裁判字號：臺灣臺北地方法院105年金訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：證券投資信託及顧問法等
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度金訴字第16號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告謝欽洲選任辯護人林正隆律師被告周皇仁選任辯護人 劉岱音 律師被告 張宏育
林鴻志 上列被告等因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8082號），因被告等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，判決如下：
主文林鴻志犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹佰陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年日數比例折算。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣陸拾萬元。未扣案犯罪所得新臺幣肆拾肆萬柒仟肆佰拾陸元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
謝欽洲犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰肆拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年日數比例折算。緩刑叁年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣肆拾萬元。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾伍萬伍仟肆佰捌拾伍元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
周皇仁犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年日數比例折算。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣叁拾萬元。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾伍萬伍仟肆佰捌拾伍元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
張宏育犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年日數比例折算。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。未扣案犯罪所得新臺幣拾貳萬柒仟柒佰肆拾叁元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、林鴻志原係址設臺北市○○○路○段○○○號14樓之 元大 證券股份有限公司（原為元大寶來證券股份有限公司，於民國10
4年7月間更名為元大證券股份有限公司，下稱元大證券公司）大松山分公司業務員，為元大證券公司從事有價證券承銷、買賣之接洽或執行、買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管等職務，為從事業務之人。林鴻志與謝欽洲前因股票交易往來而相識，謝欽洲又與友人周皇仁、張宏育共組上海/開曼同億富利投資團隊（下稱同億富利投資團隊），欲共同受理他人委託進行有價證券投資事宜。另 孟員嶠 於96年1月4日，在元大證券公司大松山分公司開立第00000000000號證券帳戶，元大證券公司大松山分公司則指派林鴻志為其處理有價證券買賣事宜。林鴻志明知依證券相關法令及與元大證券公司之約定，擔任證券商營業員應本於誠實及信用原則，不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託，林鴻志、謝欽洲、周皇仁及張宏育亦均明知對於客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會（原為行政院金融監督管理委員會，因應行政院組織改造而於104年2月24日修正為金融監督管理委員會；下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，其等竟欲藉代客操作獲利，在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，即共同基於違反證券投資信託及顧問法之非法經營全權委託投資業務犯意聯絡，於99年9月間，由林鴻志引介孟員嶠與謝欽洲、周皇仁及張宏育見面、交談後，孟員嶠同意自同年9月24日起於相當之資產總額範圍內全權委託同億富利投資團隊在元大證券公司大松山分公司代其下單買賣、申購有價證券、辦理交割等行為，謝欽洲、周皇仁與孟員嶠並簽署「投資合作備忘錄」，約定全權代操之績效管理費為當期（每半年）獲利之16%，嗣孟員嶠同日另簽署「代理委託買賣證券等授權書」予元大證券公司大松山分公司，表示分別全權授權謝欽洲、周皇仁代理其於該公司進行買賣有價證券、交割等事宜。於全權代操期間，分由謝欽洲操作科技類股、周皇仁操作非科技類股，選定後指示林鴻志於孟員嶠之證券帳戶下單並於每日交易後寄送對帳單予謝欽洲等人，張宏育則整理報告及行政事務處理，另以每月約新臺幣（下同）2千元之代價委託不知情之 吳俊賢 依林鴻志所寄送之對帳單，核對帳務並繕打工作報表再寄送予孟員嶠，以此方式全權代操直至101年12月底（惟周皇仁於100年12月31日即停止全權代操）。於上開全權代操期間，林鴻志等人僅於第一期（99年9月24日至100年3月31日）操作獲利5,322,615元，孟員嶠依約給付851,618元（5,322,615元*16%）之績效管理費，謝欽洲、周皇仁、林鴻志、張宏育再以30%、30%、25%、15%之比例分配，各自獲得255,485元（851,618元*30%）、255,485元（851,618元*30%）、212,905元（851,618元*25%）、127,743元（851,618元*15%）。嗣於100年間，謝欽洲、周皇仁等分析、操作績效不如預期，林鴻志為求擴充個人業績並領取業績獎金，竟承續上開非法經營全權委託投資業務之犯意，於孟員嶠之授權期間及原委託投資之資產範圍內，自100年11月14日起至101年12月7日止，於謝欽洲、周皇仁及張宏育3人不知情之情況下，自行為孟員嶠為有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，期間為通過客戶撥打電話下單需電話錄音之稽核，委由同事 劉正浩 於附表錄音譯文「日期」欄所示之日期，撥打電話至元大證券公司大松山分公司與其聯繫，並於其回應「周大哥」時，依事先溝通事項表達股票下單事宜，塑造係經孟員嶠授權之周皇仁（起訴書贅載謝欽洲，業經蒞庭檢察官於補充理由書中刪除、更正）撥打電話下單之假象，另再由其依元大證券公司大松山分公司作業流程，自行進入輸單系統，或填寫委託書後交由不知情之元大證券公司大松山分公司輸單人員，於交易系統輸入股票名稱、代號、交易種類、張數、價格等交易內容，使用孟員嶠上開證券帳戶買賣股票，以其一己價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及金額，非法經營證券全權委託投資之業務。而林鴻志為元大證券公司大松山分公司之營業員，為增加業績進而領取業績獎金，違背職務與謝欽洲、周皇仁及張宏育共同或自行非法經營全權委託投資業務，元大證券公司大松山分公司因而支付林鴻志合計234,511元之業績獎金而受有損害。
二、案經元大證券公司告訴、臺北市政府警察局 信義 分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告謝欽洲、周皇仁、張宏育、林鴻志等所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其等於審判期日就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、各被告暨其等之辯護人等之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據各被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（參見本院卷一第46頁及背面、第156頁、第228頁），並於調詢及偵訊中相互指陳對方涉案參與內容（參見103年度發查字第253號偵查卷〈下稱A1卷；以下本案卷宗均以代碼簡稱；卷宗代碼對照表見附件〉第11-12頁背面、第14-17頁、第19-20頁；A2卷第64頁背面-67頁、第80頁及背面、第148-149頁、第151-152頁、第154-157頁；A3卷第168-169頁背面、第234-235頁；A4卷第7-8頁背面、第16頁及背面、第22-23頁；民事102年度重訴字第788號卷〈下稱民事卷〉三第5-11頁背面、第63-71頁背面、第82-90頁、177-184頁）；並有證人即本件委託被告等人全權代操之孟員嶠於偵訊及上開民事案件言詞辯論時證陳：伊確實有經由告訴人元大證券公司之業務員林鴻志引介，委請被告謝欽洲、周皇仁等人代為操作、買賣股票，約定績效費為16%，並簽訂授權書，但之後被告林鴻志另有自行下單、買賣股票情事等語（參見A2卷第145-146頁；A4卷第5頁背面-6頁背面；A5卷第6-7頁；民事卷三第72-74頁背面）、證人即告訴人公司營業員劉正浩於偵訊中證述：被告林鴻志有委請伊佯以客戶身分撥打電話，並於被告林鴻志表示是否要買賣股票及張數時，答稱是等語（參見A4卷第21頁及背面）、證人即謝欽洲、周皇仁、張宏育等人成立之億富利投資團隊委請協助製作交易工作報表之吳俊賢於本院上開民事案件言詞辯論期日中證述：伊每日會依據被告林鴻志傳真之交易明細製作工作報表，再傳送予被告謝欽洲、周皇仁、林鴻志及證人孟員嶠等語（參見民事卷五第336-341頁背面）；另有卷附證人孟員嶠於告訴人公司之開戶資料、系爭「代理委託買賣證券等授權書」、被告謝欽洲與林鴻志相互間往來之電子郵件及所附之相關附件、告訴人公司變更登記表、金管會10
2年6月20日金管證券字第1020015124號裁處書（受處分人：林鴻志）、臺灣證券交易所股份有限公司102年3月5日臺證密字第1020501239號函、被告林鴻志所提出之交易資料、被告林鴻志之人事資料（員工人事資料卡、僱傭約定書、聲明書、僱用約定書、員工行為準則承諾聲明書、網路行銷法規遵行切結書、內部重大資訊保密同意書）、孟員嶠自10
0年9月1日起之交易明細、經濟部104年7月3日經授商字第10401125540號函及告訴人公司變更登記表（自104年
7月6日，由元大寶來證券股份有限公司更名為元大證券股份有限公司）、被告林鴻志簽署之聲明書、告訴人公司對帳單參考格式、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官室公務電話紀錄及元大證券買進／賣出委託書、被告林鴻志所提出未經授權擅自交易股票之附表、被告林鴻志所得業績獎金數額計算表、電話錄音譯文、告訴人公司提出之手續費計算表、內部控制制度（節錄受託買賣及成交作業）、月責任額計算表、折讓後被告林鴻志所得業績獎金數額計算表（99年9月24日至101年12月7日）、99年度至101年度臺灣證券交易所股份有限公司之證券交易總量值統計表、折讓客戶明細表、寶來點金靈環球通網路下單系統之登入畫面、被告林鴻志支領業務獎金明細表、被告林鴻志委由劉正浩冒充周皇仁之電話錄音光碟、電話錄音譯文、被告林鴻志所填寫買進或賣出之委託書、元大證券公司輸單人員輸入交易內容之電腦頁面、營業員輸入交易內容之電腦頁面、被告林鴻志自白書、系爭帳交易明細、被告林鴻志擅自下單交易明細、被告林鴻志親自簽名確認交易總表、孟員嶠與謝欽洲、周皇仁簽訂之99年
9月23日投資合作備忘錄等各1份可佐（見A1卷第29-49頁背面；A2卷第72-77頁、第82頁背面-98頁背面；A3卷第2-
9頁、第11-107頁背面、第172-175頁、第209-231頁、第242-244頁、第312頁；A5卷第10-11頁；A6卷第4頁背面-6頁、第18頁背面、第38頁；本院卷一第49-52頁、第60-6
7頁、第111-113頁、第124-138頁、第192-199頁；本院卷二、三；光碟外放）暨本院102年度重訴字第788號民事案件卷宗（影本）可參。基上，足徵被告謝欽洲、周皇仁、張宏育、林鴻志等之自白均與事實相符，應可採信，其等犯罪事證已臻明確，俱應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育等人為本案犯行後，刑法第342條業於103年6月18日修正公布，並於同年6月20日施行，依修正前刑法第342條第
1項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；修正後之法定刑則規定為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較後，修正後之規定並未較有利於被告等，揆諸上揭說明，本案被告等自應適用行為時即修正前刑法第342條第1項之規定論處。
㈡按證券投資信託及顧問法第5條第10款規定：「全權委託投
資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」；同法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。而上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要，倘如此限縮適用，不啻使一般人可藉由以個人名義處理全權委託投資等事務，而規避該法律之適用。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要（最高法院100年度台上字第5828號、103年度台上字第1070號判決意旨參照）。
㈢被告林鴻志身為告訴人元大證券公司大松山分公司之營業員
，與被告謝欽洲、周皇仁、張宏育共同及自行經營全權委託投資業務。故核被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪及證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。而證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告林鴻志與謝欽洲、周皇仁、張宏育共同及被告林鴻志自行於證人孟員嶠全權委託期間及授權操作之資產範圍內，為證人孟員嶠多次從事全權委託投資業務，均僅成立一罪。被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育以一非法經營全權委託投資業務之行為，同時觸犯上開背信罪及非法經營全權委託投資業務罪，為想像競合犯，應從一重論以非法經營全權委託投資業務罪。除被告林鴻志個人自行為證人孟員嶠多次從事全權委託投資業務外，被告4人間就共同為證人孟員嶠多次從事全權委託投資業務部分，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論（最高法院28年上字第3067號刑事判決意旨參照）。被告謝欽洲、周皇仁、張宏育雖不具元大證券公司大松山分公司營業員身分，惟與具有該等身分之被告林鴻志共同實行上開背信犯行，依刑法第31條第1項規定，仍為共同正犯。再本件被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育共同非法經營全權委託投資業務，利用不知情之吳俊賢核對帳務並繕打工作報表；另被告林鴻志自行非法經營全權委託投資業務部分，利用不知情之元大證券公司大松山分公司輸單人員，於交易系統輸入股票名稱、代號、交易種類、張數、價格等交易內容，使用孟員嶠上開證券帳戶買賣股，以供其等遂行犯行，均為間接正犯。起訴意旨就被告謝欽洲、周皇仁、張宏育等3人對於與擔任元大證券公司大松山分公司營業員之被告林鴻志，共同違背職務非法經營全權委託投資業務之背信罪漏未論述，除業據蒞庭檢察官以補充理由書補充論述外，且此與原起訴之非法經營全權委託投資業務罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。另原起訴書對於被告林鴻志引介被告謝欽洲、周皇仁、張宏育等3人予證人孟員嶠，經證人孟員嶠同意全權委託被告謝欽洲、周皇仁分析、操作下單，嗣由被告謝欽洲、周皇仁進行分析、判斷後，指示被告林鴻志下單，且被告林鴻志逐日將交易狀況對帳單寄送予謝欽洲等人，被告張宏育則整理報告及行政事務處理，另以每月2千元之代價委託不知情之吳俊賢依林鴻志所寄送之對帳單，核對帳務並繕打為工作報表再寄送與孟員嶠，被告林鴻志並可分配相當比例之約定績效獎金，是被告林鴻志所為，已屬非法經營全權委託投資業務之構成要件行為，起訴意旨認此部分屬幫助犯，尚有誤會，惟亦據蒞庭檢察官以補充理由書補充、更正。另起訴書就被告林鴻志自行於100年11月14日至101年12月7日之期間，於被告謝欽洲、周皇仁、張宏育不知情之情況下，自行為證人孟員嶠下單買賣股票部分，認應另行構成背信罪及行使偽造私文書、準私文罪（就偽造部分由本院不另為無罪之諭知，詳如後述），而未構成證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，惟被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育原經證人孟員嶠之全權委託，代為操作、下單買賣股票已如前述，嗣被告林鴻志於被告謝欽洲、周皇仁、張宏育不知情之情況下，私自代為操作、下單買賣股票，被告林鴻志此部分所為仍承續原非法經營全權委託投資業務之犯意，亦於證人孟員嶠授權全權委託操作之期間及資產範圍內，仍屬非法經營全權委託投資業務，起訴意旨容有誤會，復經蒞庭檢察官以補充理由書補充、更正，且被告林鴻志此部分所為，既與原經起訴之非法經營全權委託投資業務犯行，為接續犯之裁判上一罪關係，本院仍應併予審究，附此敘明。
㈣爰審酌被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育均未曾因犯罪
而遭判刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷可稽（見本院卷一第230-232頁），是 渠等 之素行尚佳；其等明知依法不得經營全權委託事務，猶為謀私利為之，破壞證券交易秩序，惟代為投資者僅1人，手段尚稱平和；另考量被告林鴻志於被告謝欽洲、周皇仁、張宏育不知情之情狀下，另行非法經營全權委託事務，犯罪所得除依操作績效獎金筆錄分配外，更有元大證券公司大松山分公司所支付之業績獎金，復使證人孟員嶠受有鉅額虧損，犯罪情節當較被告謝欽洲、周皇仁、張宏育等3人嚴重，應受最重之苛責；又被告周皇仁參與犯罪時間較被告謝欽洲短，被告張宏育之行為分擔則侷限於整理報告及行政事務處理，犯罪所得亦最少，故依涉案程度輕重程度，依續為被告張宏育、周皇仁、謝欽洲；考量其等犯罪行為之動機、目的、智識程度、生活狀況暨犯後均坦承全部犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告謝欽洲、周皇仁、張宏育部分依法諭知易科罰金，及就被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育諭知易服勞役之折算標準。
㈤末按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役
或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
」。經查，被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育前均未曾有因犯罪而被判刑之犯罪紀錄等情，已如前述，是渠等素行均非惡劣，僅因當下利益薰心，始致罹刑典，然其等於犯後坦承犯行，知所悔悟，故本院認上列被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育經此偵、審、科刑宣告之教訓，當已足促其等有所警惕，故本院因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，復審酌被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育4人在本案所擔任分工角色，涉案之犯罪情節及期間、所獲利益等，分別依刑法第74條第1款之規定宣告如主文之緩刑期間，均用啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文，其用意係在使緩刑能收其功能，則本院考量被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育互異之犯罪情節、參與時間及所獲利益，暨為促使其等日後得以知曉尊重法治之觀念，並能記取教訓避免再犯，爰依上揭法條之規定，命被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育為如主文之緩刑負擔條件，若其等屆期如未依規定支付，依法將構成撤銷緩刑之原因，併予指明。
四、沒收部分：㈠被告等4人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月
30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項明文修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是以有關沒收之法律適用，應一律適用新法之相關規定，而無新舊法比較問題。又修正後即現行刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」再就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質，而在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，依民法第272條必須法律有規定者為限，關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定，則同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任；至於在共同犯罪之情形，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用，且沒收以既剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制；又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，如此則因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年
8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。。㈡查被告4人共同非法經營全權委託業務而取得共計851,618
元（操作總獲利5,322,615元*16%），謝欽洲、周皇仁、林鴻志、張宏育再以30%、30%、25%、15%之比例分配，已如前述，故其等各自獲得255,485元（851,618元*30%）、255,485元（851,618元*30%）、212,905元（851,618元*25%）、127,743元（851,618元*15%）。另被告林鴻志全權操作部分亦據元大證券公司大松山分公司支付合計234,511元業績獎金，故被告林鴻志、謝欽洲、周皇仁、張宏育就本件犯罪之犯罪所得分別為447,416元（212,905元+234,51
1元＝447,416元）、255,485元、255,485元、127,743元，故就其等所得利益之沒收、追徵，爰依刑法第38條之1第1項規定，於其犯罪主文項下諭知沒收，並依同條第3項，於全部或一部不能沒收時（本案並無不宜沒收之情形），追徵其價額。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另就被告林鴻志前開自行為證人孟員嶠全權操作之
下單方式：「林鴻志意圖為自己不法之利益，接續自100年11月14日起至101年12月7日止，委由不知情之同事劉正浩，假冒謝欽洲或周皇仁打電話至元大公司下單，再由其填寫買進或賣出委託書，偽以係謝欽洲或周皇仁本人進行交易，交由不知情之元大公司輸單人員輸入系統，或由其直接輸入孟員嶠上開證券帳戶之帳號後，進入系統輸入股票名稱、交易單位、價格等交易內容，偽以係孟員嶠或受孟員嶠委託之人為該筆交易，擅自使用謝欽洲、周皇仁名義及孟員嶠上開證券帳戶買賣股票，足生損害於謝欽洲、周皇仁、孟員嶠及元大公司」。因認被告林鴻志此部分行為亦構成刑法第210條、第216條之行使偽造私文書，刑法第210條、第220條、第216條之行使偽造準私文書罪等語。
㈡按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑法上所謂偽造私文書及偽造有價證券，以無權製作之人冒用他人名義製作為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權製作者，固與無權製作之偽造行為不同，而不成立偽造私文書罪或偽造有價證券罪、刑法上所謂偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文書為要件（最高法院95年度台上字第5276號、95年度台非字第14號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告林鴻志涉有前揭行使偽造私文書、行使偽造
準私文書犯行，係以被告林鴻志於警詢及偵訊中陳述、告訴代理人等於警詢及偵訊中之指述、告訴人元大證券公司之書面指述及所提出之空白委託單等資為其論據。
㈣經查：
⒈告訴代理人於本院準備程序中明確陳述就被告林鴻志上開於
證人孟員嶠之證券帳戶內下單、買賣股票方式，並未主張有偽造行為等語（參見本院卷一第47頁）；另蒞庭檢察官亦提出補充理由書更正、補充此部分之犯罪事實，復於本院準備程序中主張刪除原起訴書關於行使偽造私文書、行使偽造準私文書之論罪法條（惟原起訴書犯罪事實既已明確論及，本院仍應審究），先予敘明。
⒉依卷證資料所示，並無被告林鴻志委請劉正浩假冒「謝欽洲
」並打電話至元大公司下單之證據，且告訴代理人於本院準備程序中亦明確表示未查得被告林鴻志委由同事冒充「謝欽洲」打電話下單之證據（參見本院卷一第47頁），蒞庭檢察官亦提出補充理由書更正此部分之犯罪事實，原起訴事實就此部分係屬誤認，併此說明。
⒊蒞庭檢察官依告訴人元大證券公司所提出之電話錄音光碟（
見本院卷二第26頁），整理被告林鴻志委請劉正浩諉以「周皇仁」身份與其聯繫之電話錄音譯文（見檢察官補充理由書附件二所示〈本院卷一第63-67頁〉；另上開附件二編號15之101年2月15日錄音譯文所示之對談內容；「劉正浩：我在陽台，你來一下。林鴻志：好」，與操作、買賣股票全然無涉，本院將之剔除另整理如附表），觀諸該等對談內容，證人劉正浩均未表明自己即為「周皇仁」，被告林鴻志亦僅對之泛稱「周大哥」，此外，亦無具體陳述所操作、下單之帳戶或客戶名稱「孟員嶠」，是該等電話錄音內容，難以遽認有虛捏「周皇仁」或係「孟員嶠」所全權委託之「周皇仁」之名義去電下單。又被告林鴻志依元大證券公司作業流程，自行進入輸單系統，或填寫委託書後交由不知情之元大證券公司大松山分公司輸單人員，於交易系統輸入股票名稱、代號、交易種類、張數、價格等交易內容，使用孟員嶠上開證券帳戶買賣股票，上開於輸單系統輸入及填寫委託書等，本即為元大證券公司業務員或輸單人員依職權得以制作，依上開最高法院判決意旨，被告林鴻志此部分所為，自不得以偽造「私文書」或「準私文書」罪相繩。
㈤故就上開起訴意旨所指被告林鴻志涉犯行使偽造私文書、行
使偽造準私文書罪部分，檢察官所舉之證據，其證明力尚未到達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告林鴻志犯罪之程度，就被告林鴻志此部分犯行，尚有合理之懷疑存在，此部分犯行屬不能證明，本應為無罪諭知，惟此部分與前述經本院認定有非法經營全權委託投資業務之有罪科刑部分，具有想像競合犯之實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條，修正前刑法第342條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官顧仁彧起訴、檢察官林冠佑到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第十七庭法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官高心羽中華民國106年1月25日附件：卷宗目錄對照表附表：電話錄音譯文附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。