裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上字第286號民事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上字第286號上訴人 劉雪惠
劉梅桐 林政順 前列三人共同訴訟代理人 王有民 律師複代理人 洪主雯 律師
陳瑾瑜 律師 劉上華 被上訴人 謝博隆
謝曜駿 謝雨岑 李順成 湯涵雲 李進祥 前列一人號訴訟代理人 胡昇寶 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年6月23日臺灣臺中地方法院98年度訴字第256號第一審判決提起上訴，本院於100年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人劉雪惠、劉梅桐、林政順各新台幣壹佰萬元，及均自民國98年2月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、程序部分：被上訴人謝博隆、謝曜駿、謝雨岑、李順成、湯涵雲經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：
(一)被上訴人等6人分別為匯智事業開發機構相關企業（下稱匯智事業機構）下轄之匯智國際休閒育樂有限公司（下稱匯智休閒公司）、匯智資產管理顧問股份有限公司（下稱匯智資產公司）及匯智事業開發股份有限公司（下稱匯智開發公司）之董、監事及股東，藉由該等公司對外非法吸金，匯智休閒公司由被上訴人湯涵雲擔任董事，被上訴人謝博隆、李進祥則均為該公司股東；匯智資產公司由湯涵雲擔任董事長，李順成擔任董事，謝博隆擔任監察人；匯智開發公司由李順成擔任董事長，謝雨岑、謝曜駿擔任董事，湯涵雲擔任監察人。李進祥並擔任匯智事業機構、匯智資產公司之總管理處處長，負責主管人事事務；謝博隆擔任匯智事業機構、匯智資產公司之首席顧問；湯涵雲擔任匯智資產公司之執行會長及匯智員工福利委員會之負責人。被上訴人以匯智開發公司名義，詐稱將在全省各地成立「 匯智龍城 人文健身休閒會館」，以每卡新台幣（下同）40萬元至600萬元不等之價格對外銷售「全國分期卡」、「在地卡」、「亞洲卡」，購卡成為會員後，可免費使用各地之「匯智龍城人文健身休閒會館」設備，並可領取前往會館之住宿及交通費用，另又招募「匯智龍城會員」，會員每投資1單位20萬元，期間2年，每月可領取6000元之回饋金，期滿可領回15萬元，而約定與本金顯不相當之紅利，向不特定人詐取資金。被上訴人非法吸收、詐取資金後，並未成立前述之會館，亦無法給付會員約定之補貼、回饋金，竟於民國97年4月間停止一切業務，使上訴人劉雪惠、劉梅桐、林政順分別損失6930萬1938元、4223萬9436元、3066萬2000元之投資金額。嗣後，被上訴人為隱匿以不法所得資金購置之資產，而將公司所有之部分土地及建物登記在李進祥名下。被上訴人等人涉嫌犯行業經起訴由法院審理中，爰依民法第184條第1項、第2項、第185條第1項之規定，請求被上訴人負連帶賠償責任，爰暫先請求其中各100萬元之損害賠償。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人劉雪惠、劉梅桐、林政順各100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
(二)上訴後補述：
１、依上訴人所提之「在地卡」會員契約書第6條約定可知，被上訴人以招募「匯智龍城在地卡」之方式向上訴人等人吸收資金，並以「提供甲方交通及住宿等各項補助」之名義以給付各會員與本金顯不相當之報酬，以此手段達其非法吸金目的。又觀之「會員優惠專案」，被上訴人以該專案名義約定每單位20萬元，期間2年，每月可領回饋金6000元，期滿後可領回15萬元，以此給付與本金顯不相當報酬之方式達其非法吸金目的，被上訴人違反銀行法之行為甚明，原審判決認被上訴人不構成違反銀行法，殊為不當。該判決雖認被上訴人之行為業經台中地院94年度重訴字1347號判決不構成違反銀行法確定，然該94年度重訴字第1347號判決認定之事實、手段及時間與本件上訴人主張之事實及手段均為不同，自不能以該判決認定為據。
２、被上訴人分別擔任匯智集團等公司之董監事及股東，甚至擔任公司幹部，被上訴人對於違反銀行法之犯行自有犯意聯絡及行為分擔，被上訴人李順成、湯涵雲、李進祥辯稱僅擔任董監事及股東，並未參與公司決策云云，非屬可採。
３、上訴人因被上訴人非法吸金而交付資金致受損害，業據提出契約書等件為證，以證明上訴人之受害金額，以及所受損害與被上訴人犯行間之因果關係，原審判決就此仍認上訴人未能舉證以為證明，即有違誤。
４、上訴人於97年4月間雖有簽立協議書，然依協議書全文內容，俱無52名投資人願意放棄一切民刑事請求權等相關約定，則原判決逕以該協議書所未約定之上訴人已拋棄損害賠償請求權利，亦屬不當。
５、被上訴人以優惠專案方式使投資者陷於錯誤加入會員，將款項匯入李順成帳戶，由謝雨岑將款項提出轉帳，經謝博隆挪用，以遂行詐騙目的，自97年8月起先後將匯智集團名下不動產變賣得款。而匯智集團主要收入來源僅有向不特定投資人招攬投資優惠專案，該收入係用以購買土地及興建俱樂部，如有投人選擇領回本金15萬元，則匯智集團尚須支付9萬4000元，此一經營模式，一旦無法續招新投資人入會，如何支應員工薪資、業務獎金等鉅額費用，更遑論興建休閒會館等費用，是被上訴人自始即有以投資休閒會館為幌子而吸收資金為己用之不法所有意圖，被上訴人詐欺行為可見，是被上訴人違反銀行法及詐欺而共同侵權之行為昭然。
三、被上訴人部分：
(一)被上訴人謝博隆、謝曜駿、謝雨岑未於原審及本院之言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
(二)被上訴人李順成、湯涵雲未於本院言詞辯論期日到場，據其等於原審提出書狀之聲明及陳述略以：上訴人主張被上訴人有民法第184條第1項、第2項及第185條之侵權行為，請求被上訴人負損害賠償責任，惟依上訴人提出之會員契約書及資產總額證明書，立契約書人係匯智開發公司而非被上訴人，被上訴人亦無任何侵權行為之事實，上訴人應循契約關係請求匯智開發公司履行契約。
(三)被上訴人李進祥抗辯：上訴人僅主張李進祥有民法第184條第1項、第2項之侵權行為，應依民法第185條規定與其他被上訴人負連帶損害賠償責任云云，然未說明其所受損害係該條第1項前段之權利或後段之利益，且未舉證證明李進祥有何不法行為。又本件契約當事人為匯智開發公司，而李進祥係擔任匯智休閒公司之股東，二者並不相關，有何共同侵權行為可言？且李進祥僅係受僱於匯智休閒公司，擔任工程發包及監工之職務，並無招攬業務，且李進祥整個家族投資金額有6、7百萬元，李進祥亦屬受害者，上訴人主張之投資與李進祥無關，上訴人參與投資並非李進祥所招攬，李進祥對上訴人並無侵權行為。
四、兩造不爭執之事實：
(一)匯智休閒公司現湯涵雲為其董事，謝博隆、謝曜駿、李進祥為其股東。
(二)匯智資產公司現湯涵雲為其董事長，李順成為其董事，謝博隆則為其監察人。
(三)匯智開發公司現董事長為李順成，謝雨岑與謝曜駿則擔任董事，湯涵雲則為其監察人。
五、本件之爭點，為被上訴人之行為是否對上訴人構成侵權行為？其所得請求損害之金額為何？經查：
(一)上訴人主張被上訴人以匯智開發公司名義，宣稱將在全省各地成立「匯智龍城人文健身休閒會館」，以每卡40萬元至600萬元不等價格銷售「全國分期卡」、「在地卡」、「亞洲卡」，購卡成為會員後，可免費使用各地之「匯智龍城人文健身休閒會館」設備，並可領取前往會館之住宿及交通費用，另又招募「匯智龍城會員」，會員每投資1單位20萬元，期間2年，每月可領取6000元之回饋金，期滿可領回15萬元，而約定與本金顯不相當之紅利，向不特定人收取資金。被上訴人非法吸收、詐取資金後，並未成立前述之會館，亦無給付約定之補貼、回饋金，於97年4月間停止一切業務，使上訴人劉雪惠、劉梅桐、林政順分別損失投資款6930萬1938元、4223萬9436元、3066萬2000元等情，業據提出匯智事業開發機構廣告、匯智休閒公司變更登記表、匯智資產公司變更登記表、匯智開發公司變更登記表、喪禮花圈敬輓名單、員工離職申請書、廣告、在地卡會員契約書、入會契約書、會員優惠專案說明、匯智開發公司指定用途優惠憑證、匯智開發公司資產總額憑證、會議紀錄、協議書為證，並有土地明細表、合會簿條款內容及上開證據資料附於臺中地檢署98年度偵字第479號卷內（影卷外放）可佐。再經本院調閱台中地院98年度金重訴字第3905號刑案卷宗核閱結果，匯智集團並非銀行，被上訴人對外以「匯智龍城會員卡專案」等名義，向不特定大眾招攬投資匯智集團，吸收會員資金，並均約定到期歸還本金及按月給付高額報酬乙情，業據被上訴人謝博隆於刑案警、偵訊中（台中地檢96他1991號偵卷《刑案卷宗編號第28宗；下均同引刑案卷宗編號》第132-135頁、第153-161頁、第51宗卷第67-81頁）、湯涵雲於警訊中（第51宗卷第74-81頁）、謝雨岑於刑案警、偵訊中（第28宗卷第8-17頁、第18-22頁、第51宗卷第49-66頁）、李順成於警詢中（第51宗卷第22-27頁、第28-33頁）、李進祥於警詢中（第51宗卷第106-113頁） 陳明 在卷，並經證人即匯智集團員工 陳資門 （業務經理）於刑案警、偵訊中（第28宗卷第24-31頁、第35-45頁）、 龐立智 （副總經理）於警詢中（第51宗卷第122-129頁）、 鄭美齡 （處經理）於警詢中（第51宗卷第151-156頁）等人供證明確。
(二)次查，被上訴人謝博隆係匯智集團實際負責人，湯涵雲及李順成2人均係匯智集團之公司負責人，謝曜駿及李進祥則為匯智休閒公司股東，李進祥並擔任匯智集團工程處長，謝雨岑及謝曜駿則擔任匯智開發公司之董事，謝雨岑並擔任公司會計，其等並有共同實際參與匯智集團之經營，及上開「匯智龍城會員卡專案」等吸收資金制度之規劃與分工，並向不特定人介紹及招攬加入乙節：
１、業據被上訴人：①湯涵雲於刑案警詢中自承：伊係擔任互助會會長，負責處理互助會之相關業務，包括管理互助會會款進出、督導會計作帳、處理會員糾紛等，並有申設合作金庫及彰化銀行等帳戶供公司使用等語（第7宗卷第131頁、第28宗卷第145頁、第39宗卷第31頁）；②李順成於警詢中供承：伊自96年間起接任公司董事長，月薪約10萬元，負責推廣「匯智龍城卡」，並曾參與規劃匯智開發公司所推行之「優惠專案」及「在地卡」，亦會參加總公司之會議等語（第28宗卷第125頁、第51宗卷第26頁、第39宗卷第10頁）；③李進祥於警詢中及原審刑案審理時供承：伊為匯智集團之工程處長，負責集團開發案工程之監工、進度掌控及採購發包等業務，並借用伊名義予集團購買登記不動產，亦曾招攬會員加入（第51宗卷第107、112頁、刑審原審卷5第292、297頁）；④謝曜駿於警詢中供承：伊於7年前（約90年）高職畢業就進入匯智公司擔任金融研發人員一職，負責研發股票期貨，大約在4年前，伊開始擔任匯智公司股東，手中持股有50萬股匯智公司股票，....。匯智公司在95年初至96年6月間希望以伊個人名義購買部分土地時，李順成就會在匯智公司內召開股東會議，並通知伊參加會議，李順成表示因為有些不動產是屬於林地、山坡地，沒辦法登記在公司名下，所以股東會議時決議登記在伊的名下，總計有4筆土地全部登記在伊名下，另有1筆伊持分95%，另李進祥持分5%，皆係由公司出錢由伊出購買並登記在伊名下，待開發完成後再變更登記至公司名下等語（第51宗卷第41-46頁）；⑤謝雨岑於警詢中供承：伊於90年間進入伊父親謝博隆所開設之匯智資產公司擔任會計工作，91及92年年間增設休閒育樂部及匯智開發公司，伊擔任該公司之董事，並負責公司之會計工作。....。匯智事業公司主要負責財務、會計的即為本人，主要業務內容負責財務調度及匯款工作，我們公司分別在合作金西屯分行及大竹分行有開立數個帳戶，都是由我來管理等語（第51宗卷第50、62頁）；⑥謝博隆於警、偵訊中亦稱：匯智事業機構係伊與友人合夥成立，其後作立之匯智開發公司伊則擔任股東，李順成任董事長，湯涵雲則為監察人，負責互助會會務與帳務之處理，李順成負責營運決策，曾推動「優惠專案」之規劃，並交由業務部門招攬投資人等語（第51宗卷第68頁、第28宗卷第132、133、154頁）等語明確。
２、且據證人：①刑案共同被告 郭金耀 於警詢中證稱：匯智開發公司前身係由湯涵雲為法定代理人，後李順成在93年間擔任負責人，實際操控公司係首席顧問謝博隆，....董事兼財務總監謝雨岑等人，....。匯智開發公司推出之優惠專案及在地卡、全國卡之休閒渡假中心會員卡是由李順成、謝博隆規劃推出的，但還有哪些人參與規劃，伊並不知道等語（第7宗卷第35頁、第35宗卷第10-11頁、第51宗第121頁）。
②匯智開發公司員工：⑴業務員 劉秋宜 於警詢中證稱：匯智開發公司實際負責人為謝博隆，其於96年3月間開會時宣稱，因匯智開發公司經營該互助會型投資業務無競爭力，且已有有關單位進行調查，因此將改為發行在地卡、全國卡之業務；而公司登記董事長有李順成及湯涵雲2人，李順成在公司開會時都會出席，湯涵雲負責互助會收款業務；會計謝雨岑，負責公司財務；工務處主任李進祥，負責休閒會館之建設，且匯智開發公司有多筆土地登記在其名下，董事謝曜駿，匯智開發公司苗栗土地登記在他名下等語（第39宗卷第89、90頁）。⑵業務經理陳資門於警、偵訊中證稱：謝博隆為公司首席，負責工程處採購，謝雨岑為會計出納，負責公司會計帳冊等業務，李順成為公司董事長，負責開會佈達公司政策（第28宗卷第38、40、43頁、第51宗卷第83頁）。⑶業務員 周美女 、 劉慧美 分別於警詢中證稱略以：公司實際負責人為首席顧問謝博隆，負責操控公司實際運作，並指導如何推銷商品，會不定期召開講解產品說明會，總經理為郭金耀，負責配合商品設計及業務掌控，名義負責人李順成曾以董事長身分召開會議，報告公司進度，李進祥為工務處長，負責工地建築進度推展，公司所有土地亦會登記於其名下，謝雨岑則為公司會計，負責公司財務進出等語（第7宗卷第220、299、301頁、第332-335頁）。⑷業務員 郭梅足 於警詢時證稱：公司首席顧問為謝博隆、董事長為李順成、總經理為郭金耀、會計為謝雨岑、互助會會長為湯涵雲，負責業務招攬會員後，將互助會投資金錢匯入其帳號內，另是謝博隆、郭金耀及李順成3人指示要收回會員所有契約書等語（第1宗卷第221、224頁）。⑸業務員 江秀茶 於警詢中證稱：公司實際負責人為謝博隆、李順成為掛名負責人，總經理為郭金耀、會計為謝雨岑、互助會會長為湯涵雲，互助會會長負責業務招攬會員後，將互助會投資的金錢匯入其帳號內，另是謝博隆、湯涵雲等人指示要收回所有契約書（第1宗卷第228、231頁）等語綦詳。
(三)李進祥雖否認有實際參與匯智集團以上開制度吸收資金之決策及分工云云，惟綜合上開被上訴人於刑案供述及證人之證述觀之，雖堪認匯智集團之實際負責人係謝博隆，然李進祥明知匯智集團以上開制度吸收資金，而仍擔任匯智集團工程處長之職，並以集團向不特定人所吸收之資金，在全臺進行匯智集團渡假村工程之開發、發包及施工，且其亦為匯智集團以所吸收資金購買不動產之登記名義人等情，此除據李進祥陳明在卷，並有其所提出之「全國財產稅總歸戶財產查詢清單」及扣案之匯智開發公司不動產財產登錄細目表在卷可按（第1宗第253-260頁、第48宗卷第7-91頁），堪認李進祥亦有實際參與匯智集團之經營與分工；況李進祥於刑案審理時亦自承曾招攬他人參加匯智集團所推行之上開吸金制度等語在卷（參刑案原審卷五第297頁背面），足徵李進祥確有共同以上開制度吸收資金供匯智集團使用之合意與行為分擔。李進祥此部分所辯，核非足採。又李順成、湯涵雲及李進祥雖以上訴人所立契約書當事人係匯智開發公司，並非被上訴人，上訴人應循契約關係向匯智開發公司請求云云置辯，然查本件上訴人係依違反銀行法及詐欺之侵權行為法律關係為請求，並非基於契約法律關係請求，李順成、湯涵雲及李進祥此部分所辯自非可採。
(四)按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」銀行法第29條第1項規定甚明。又銀行法第5條之1明定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」所謂經營收受存款業務，係指為收受存款行為，並以之為業務加以經營而言。而銀行法於78年7月17日修正公布同時增訂第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。查參加匯智開發公司所推行之上開「在地卡」之會員，每投資1單位需繳交20萬元，為期2年，2年共可領取14萬4000元，期滿後並可退回入會費15萬元，經換算參加之會員可獲取報酬達年利率23.5％。均顯高於被上訴人等人行為當時銀行業者之存款利率，足徵上開制度所約定給付之報酬，參酌當時經濟狀況，較一般利息顯有特殊之超額，而已足以影響一般投資人參與之意願，按諸前揭說明，上開「在地卡」、「全國卡」及「全國分期卡」等制度所約定給付之報酬，均有與本金顯不相當之情事，洵堪認定。又匯智集團預設固定優惠條件，而以上開制度吸引不特定人參加，使多數不特定投資者以自己或親友名義參與投資，而以匯款方式交付投資款項至湯涵雲所申設之帳戶及匯智開發公司所申設之帳戶，堪認匯智集團確有以上開制度名義向不特定多數人收受款項或吸收資金之事實明確。另匯智開發公司所推行之「全國卡（含全國分期卡）」，其契約書中已載明係繳交入會費，申請加入全國卡之會員等語，並明定「會員權益自登記會館正式營運開始起算20年」等語，堪認該契約應係預購休閒會館會員卡之契約，且所繳交之入會費應係取得全國卡會員資格之代價，然匯智開發公司竟另以契約未約定之輔助旅遊金名義按季或按月核發高額輔助旅遊金，顯係為藉此吸引不特人加入以吸收更多資金，實與單純預購會員卡之性質不同；再匯智開發公司所推行之「在地卡」，其契約書明定「在地卡會員共同負有擔任促進乙方匯智龍城在地會員俱樂部之各方面完善規劃建議諮詢之責，並配合乙方所舉辦之相關活動，提供訊息進行交流。乙方為感謝甲方成為在地卡會員，並擔任會館會務之建議諮詢，願提供甲方再會管會務顧問諮詢交通、住宿等之各項補助費，其費用由公司公佈實施，以補貼甲方往來各地會館參觀或指導在地會員俱樂部所需費用，期間共計24個月」等語，足見在地卡會員每月所領取之6千元性質為諮詢補助費，然匯智開發公司並未實際要求參加在地卡之會員需對匯智開發公司投資興建匯智龍城人文健身休閒會館，或所成立之AMIGO聯誼會為建議諮詢，甚係以每月可領取所投資本金4000元及利息2000元等語招募不特定人加入會員，有在地卡會員契約書可按，顯見匯智開發公司僅係假藉發放諮詢補助費之名義，按月核發予參加之會員高額報酬，從而，匯智開發公司所推行之「匯智龍城會員卡專案」亦該當於銀行法第29條之1規定之視為收受存款行為。又謝曜駿、謝雨岑對於上訴人 主張渠 等為匯智集團之成員，有參與吸收游資，而約定或給付與本金顯不相當紅利之違反銀行法行為等情，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，應視同自認。稽上，足堪認定上訴人主張被上訴人有共同違反銀行法行為之事實。且被上訴人湯涵雲、李順成、李進祥及刑案共同被告郭金耀等4人共同違反銀行法第125條之犯行，亦經刑案原審法院認定而論處罪刑在案（尚未確定），有台中地院98年度金重訴字第3905號刑事判決在卷足稽。
(五)「查非銀行不得經營收受存款業務，78年7月17日修正前之銀行法第29條第1項已定有明文。此項規定，旨在保障存款人權益，使其免受不測之損害。至於78年7月17日修正公布之銀行法，增訂29條之1規定：以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。不過明定有上開非法吸金行為者，應負違反銀行法第125條第1項之罪責而已。故不問在銀行法修正前或修正後有上開非法吸金行為者，均屬違法行為，倘因此而使人受有損害，即應負侵權行為之損害賠償責任」，最高法院83年度台上字第684號判決要旨足資參照。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第185條第1項前段定有明文。本件被上訴人共同負責之匯智開發公司既非依銀行法設立之銀行，其等上揭藉詞投資而各向上訴人收取資金並約定給付與本金額不相當之利息，自屬違法行為，因上訴人請求返還上開投資款無效，應認已受有財產上之損害，且上訴人所受損害與被上訴人共同負責之匯智開發公司之行為間有相當因果關係，揆諸前揭說明，被上訴人自應負民法第184條第1項前段及第185條第1項前段規定之共同侵權行為連帶損害賠償責任。
從而，上訴人請求被上訴人連帶給付上訴人劉雪惠、劉梅桐、林政順就投資款其中各100萬元之損害賠償，及均自起訴狀繕本送達翌日（即98年2月21日）起至清償日止，按年利率5％計算之利息，洵非無據，應予准許。
(六)至上訴人所組之自救委員會，由包含上訴人在內之52名投資人代表與匯智開發公司於97年4月間簽訂協議書，協議書內容為：「立協議書人匯智事業開發股份有限公司（以下簡稱甲方）附件二所列投資人代表52名（以下簡稱乙方）一、茲因日前檢調單位至甲方辦公處所大動作搜索，並主動透過媒體以聳動不實之報導嚴重影響甲方公司之形象及營運，進而造成甲方公司資金調度之困難。為保障投資大眾之權益起見，雙方協議自97年4月10日起停止甲方公司投資資金之進出，並將甲方公司所有如附件一所載九個會館土地設定抵押予乙方，作為全部投資者之保障。二、甲方盡力於簽約三個月內（即97年7月10日前）一次結清返還乙方之投資金額，惟若無法返還時，甲方同意補償每位投資人每年10％之利息，並分五年攤還本息（第一年5％，第二年10％，第三年20％，第四年30％，第五年35％），清償時間以每三個月為一期，利息部分按攤還本金後剩餘之部分計算之。三、乙方同意除甲方未按前條約定履行清償協議，乙方不得擅自執行前開土地之抵押權。且雙方同意於設定抵押權後之土地他項權利證明書，委託台安法律事務所 梁宵良 律師保管，迄甲方完全履行本協議後，則交還甲方並配合辦理塗銷抵押權登記。惟若甲方未依前開協議內容履行清償責任時，乙方得向梁宵良律師請求交付他項權利證明書。四、為利本協議事項之溝通及執行，乙方授權委請 余全嬌 、 吳文中 、 楊曾雪菁 等三人為代表，全權與甲方聯繫溝通本協議書之約定事項」等語（原審卷第96-98頁）。觀諸該協議書約定，應僅係投資人與匯智開發公司就有關投資人投資之損失，應如何由匯智開發公司清償之協議，即匯智開發公司應將該公司之土地設定抵押權予投資人，並依約償還投資人投資金額及附加利息，投資人則在匯智開發公司依約清償時，不得行使抵押權。該協議書尚非兩造間之約定，亦無關上訴人對被上訴人之損害賠償請求權。是上訴人雖應受該協議書之拘束，但上訴人對被上訴人之損害賠償請求權仍不受影響，該損害賠償請求權自不因上訴人與匯智開發公司簽訂該協議書而歸於消滅，李進祥以該協議書之約定，抗辯上訴人本件之損害賠償請求權已拋棄，不得再為請求，顯無可採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人違反銀行法之非法經營收取存款業務致上訴人受有損害為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人各100萬元之本息為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國100年10月11日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官吳美蒼法官林欽章以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蔡嘉萍中華民國100年10月12日
Ａ