裁判字號：臺灣新竹地方法院108年訴字第1107號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度訴字第1107號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告謝侑霖指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第12301號），本院判決如下：
主文謝侑霖犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文及沒收欄所示之刑及沒收（含追徵）。應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、謝侑霖明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，且業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法轉讓予他人，竟分別為下列犯行：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以附表三編號1所示行動電話作為聯繫之工具，於附表一「交易時間」欄位所示之時間，以附表一「交易方式及地點」欄位所示之方式、地點，與附表一「購毒者」欄位所示之人約定進行毒品交易，交付如附表一「毒品種類及數量」欄位所示之毒品，並收取如附表一「交易價格」欄位所示之價金，而販賣第二級毒品2次。㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以附表三編號1所示行動電話作為聯繫之工具，於附表二「轉讓時間」欄位所示之時間，以附表二「轉讓方式及地點」欄位所示之方式、地點，轉讓如附表二「轉讓數量」欄位所示之禁藥甲基安非他命與 鍾永剛 ，而轉讓禁藥甲基安非他命1次。 嗣謝侑霖 與鍾永剛於民國108年11月17日凌晨1時40分許，搭乘 林儒澤 所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經新竹縣竹北市○○路與仁義路交岔路口時，因林儒澤駕駛上開自用小客車違規迴轉，經警攔查並扣得附表三、四所示之物，謝侑霖於有偵查犯罪職權之公務員發覺其販賣第二級毒品與轉讓禁藥犯行前，自行向警員承認本件販賣第二級毒品與轉讓禁藥犯行，而自願接受裁判，始悉上情。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告謝侑霖及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中均同意具證據能力（見本院卷第45頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分；
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告謝侑霖於警詢、偵訊、本院羈押調查及審理中均自白認罪（見偵查卷第17頁背面、第121頁至第122頁、第148頁至第149頁，108聲羈177卷第19頁至第22頁、本院卷第25頁至第29頁、第44頁、第287頁）。且有附表一、二證據欄所示證據在卷可佐，足認被告任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品；且安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，故經行政院衛生署以75年
7月11日衛署藥字第597627號函公告禁止使用在案，復經該署以98年3月9日衛署藥字第0980006082號函，及經行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）以99年6月9日FDA藥字第0990026794號函重申此旨，有上開公告、函文可查，是甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，故明知為甲基安非他命而轉讓與他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為，而同時有二種法律可資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，依92年7月9日總統令修正公布，自93年
1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，因本案被告謝侑霖如附表二轉讓甲基安非他命與證人鍾永剛之重量為毛重0.77公克，並未達淨重10公克之公告標準，是無毒品危害防制條例第8條第6項之法定加重事由，而於104年12月2日修正公布並於同年月4日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，依法條競合，以「重法優於輕法」、「後法優於前法」之適用法則，應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡核被告如附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行前持有毒品之低度行為，均為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（至於轉讓禁藥甲基安非他命前之單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，且依法律適用完整性之法理，亦不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。被告所為上開2次販賣第二級毒品、1次轉讓禁藥犯行，均犯意各別且行為分殊，應予分論併罰。
㈢又被告於104年6月間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以
104年度訴字第248號判決，判處有期徒刑7月（共3罪），應執行有期徒刑1年4月，後於104年7月6日確定，嗣於107年1月2日開始執行，甫於107年10月31日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於108年1月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第17頁至第18頁），其於5年以內故意各自再犯本案如附表一、二所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，且查本件並無司法院釋字第775號解釋所示，有罪刑不相當之情形，仍各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告所犯如附表一所示販賣第二級毒品犯行法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，附此敘明。
㈣再查，被告就附表一所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及
審判中均自白，有各該偵訊、審判筆錄在卷可稽，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
至被告所犯如附表二轉讓禁藥犯行部分，因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。末查，本案員警係因證人林儒澤違規駕駛行為，始查獲被告及證人林儒澤、鍾永剛持有毒品，而被告遭警查獲後，即主動告知員警本件販賣毒品及轉讓禁藥犯行，員警在被告供述前，尚不知悉其本案犯行乙節，有新竹縣政府警察局竹北分局109年1月16日竹縣北警偵字第0000000000函暨所附職務報告在卷可參（見本院卷第71頁至第73頁），則被告既在有偵查犯罪職權之員警發覺其販賣第二級毒品與轉讓禁藥犯行前，即自行向警員承認本件販賣第二級毒品與轉讓禁藥犯行，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，且就販賣第二級毒品犯行部分遞減之。被告有如上之刑之加重減輕事由，依法先加後減之。
㈤辯護人雖為被告利益主張，被告販賣第二級毒品之次數及數
量不多，與大量販賣毒品牟取暴利者有間，請依刑法第59條之規定減刑等語；惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。惟查，被告如附表一所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑固為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
」，然本案被告販賣第二級毒品之犯行，除依毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定適用外，尚應構成自首，而依刑法第62條前段規定減刑，均如前述，經上開減刑規定適用後，已難認有何予宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形，是被告如附表一所示犯行難認有何情堪憫恕之情形，本院認並無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，辯護人此部所請，尚屬無據。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為法
律嚴格禁止持有、轉讓或交易之毒品，其等行為之影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，卻仍非法買賣或轉讓，所為實有不當，併審酌被告於犯罪後均已坦承犯行且主動自首之犯後態度，兼衡被告各次販賣及轉讓毒品之數量、價格非鉅，及被告自述高中肄業之智識程度，與父親、兄弟及阿姨同住、目前無業、經濟狀況一般之家庭經濟生活狀況（本院卷第287頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，併就定其應執行之刑如主文所示。
㈦沒收：
⒈「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項均定有明文。扣案如附表三編號1至5所示之物，為被告所有，且供其為本案販賣第二級毒品或轉讓禁藥事宜所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第279頁），爰各依毒品危害防制條例第19條第1項規定、刑法第38條第2項，分別於被告販賣第二級毒品或轉讓禁藥罪項下宣告沒收。
⒉扣案如附表四所示白色結晶體13包，經送臺灣尖端先進生
技醫藥股份有限公司鑑定，認含第二級毒品甲基安非他命，有該公司鑑定分析報告在卷可佐（見本院卷第221頁至第269頁），為被告轉讓證人鍾永剛後所餘之禁藥（見本院卷第278頁），此雖亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然被告轉讓甲基安非他命之行為既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，基於法律不得割裂適用原則，上開甲基安非他命自不應再依毒品危害防制條例之規定宣告沒收銷燬，僅能認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照），故除鑑定用罄而滅失部分外，爰依刑法第38條第1項規定在被告所犯轉讓禁藥犯行項下宣告沒收。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。被告如附表一編號1至2所示各次販賣第二級毒品犯罪所得之現金雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定於各罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至扣案如附表三編號6至8所示之物，雖為被告所有，然與被告本件犯行無關，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王遠志提起公訴、檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第七庭審判長法官陳麗芬
法官蔡玉琪法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月31日
書記官吳羽君附錄本案論罪科刑之依據：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：販賣第二級毒品部分┌──┬───┬───┬───────┬─────┬───────────┬──────┬───┐│編號│購毒者│交易時│交易方式及地點│交易數量及│證據│主文及沒收│備註││││間││價格（新臺│││││││││幣）││││├──┼───┼───┼───────┼─────┼───────────┼──────┼───┤│1│林儒澤│108年│林儒澤透過LINE│甲基安非他│1.被告謝侑霖於警詢、偵│謝侑霖販賣第│起訴書││││9月間│通訊軟體與謝侑│命1小包（│訊、羈押訊問、本院訊│二級毒品，累│附表編││││某日│霖連絡後，雙方│毛重1公克│問、準備程序及本院審│犯，處有期徒│號1│││││約定在新竹市中│），1,500│理時之自白（見偵查卷│刑壹年拾月。││││││正路與北大路交│元│第17頁背面、第121頁│扣案如附表三││││││岔路口上之北大││至第122頁、第148頁至│編號1至5所示││││││教堂進行右列毒││第149頁，108聲羈177│之物沒收。未││││││品交易。││卷第19頁至第22頁、本│扣案犯罪所得││││││││院卷第25頁至第29頁、│新臺幣壹仟伍││││││││第44頁、第287頁）。│佰元沒收，於││││││││2.證人林儒澤於警詢及偵│全部或一部不││││││││訊時之證述（見偵查卷│能執行沒收或││││││││第48頁至第49頁、第13│不宜執行沒收││││││││0頁至第131頁）。│時，追徵其價││││││││3.LINE對話截圖證述（見│額。││││││││偵查卷第76頁）。│││││││││4.自願受搜索同意書、新│││││││││竹縣政府警察局竹北分│││││││││局搜索扣押筆錄、扣押│││││││││物品目錄表（見偵查卷│││││││││第58頁至第69頁）。│││││││││5.搜索現場暨扣案物照片│││││││││。（見偵查卷第92頁至│││││││││第110頁）│││├──┼───┼───┼───────┼─────┤├──────┼───┤│2│林儒澤│108年│林儒澤透過LINE│甲基安非他││謝侑霖販賣第│起訴書││││10月間│通訊軟體與謝侑│命1小包（││二級毒品，累│附表編││││某日│霖連絡後，雙方│毛重1公克││犯，處有期徒│號2│││││約定在新竹市中│），1,500││刑壹年拾月。││││││正路與北大路交│元││扣案如附表三││││││岔路口上之北大│││編號1至5所示││││││教堂進行右列毒│││之物沒收。未││││││品交易。│││扣案犯罪所得│││││││││新臺幣壹仟伍│││││││││佰元沒收，於│││││││││全部或一部不│││││││││能執行沒收或│││││││││不宜執行沒收│││││││││時，追徵其價│││││││││額。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││└──┴───┴───┴───────┴─────┴───────────┴──────┴───┘
附表二：轉讓禁藥部分┌──┬───┬───┬───────┬─────┬───────────┬──────┬───┐│編號│受讓者│轉讓時│轉讓方式及地點│轉讓數量│證據│主文及沒收│備註││││間││││││├──┼───┼───┼───────┼─────┼───────────┼──────┼───┤│1│鍾永剛│108年1│鍾永剛撥打謝侑│甲基安非他│1.被告謝侑霖於警詢、偵│謝侑霖犯藥事│起訴書││││1月6日│霖所持用門號09│命1小包（│訊、羈押訊問、本院訊│法第八十三條│犯罪事││││晚間11│00000000號行動│毛重0.77公│問、準備程序及本院審│第一項之轉讓│實三││││時許│電話與謝侑霖聯│克）│理時之自白（見偵查卷│禁藥罪，累犯││││││繫，雙方相約於││第15頁至第16頁、第12│，處有期徒刑││││││左列時間，在新││1頁至第122頁、第148│柒月。扣案如││││││竹火車站旁統一││頁至第149頁，108聲羈│附表三編號1││││││超商見面，雙方││177卷第19頁至第22頁│至5及附表四││││││見面後，鍾永剛││，本院卷第25頁至第29│所示之物沒收││││││向謝侑霖索取甲││頁、第44頁、第287頁│。││││││基安非他命，謝││）。│││││││侑霖遂無償提供││2.證人鍾永剛於警詢及偵│││││││右列禁藥甲基安││訊時之證述（見偵查卷│││││││非他命與鍾永剛││第28頁至第29頁、第14│││││││。││4頁至第145頁）。│││││││││3.自願受搜索同意書、新│││││││││竹縣政府警察局竹北分│││││││││局搜索扣押筆錄、扣押│││││││││物品目錄表（見偵查卷│││││││││第58頁至第69頁）。│││││││││4.搜索現場暨扣案物照片│││││││││。（見偵查卷第92頁至│││││││││第110頁）│││└──┴───┴───┴───────┴─────┴───────────┴──────┴───┘附表三：
┌──────┬───────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──────┼───────────────┼─────────────┤│1│搭配門號0000000000號IPHONE行動│被告所有供其為本案販賣第二│││電話1具│級毒品及轉讓禁藥所用之物。│├──────┼───────────────┤││2│磅秤1個││├──────┼───────────────┤││3│分裝袋1包││├──────┼───────────────┤││4│分裝袋1包││├──────┼───────────────┤││5│磅秤1個││├──────┼───────────────┼─────────────┤│6│刮勺1支││├──────┼───────────────┤││7│K盤1個││├──────┼───────────────┤││8│吸食器1個││└──────┴───────────────┴─────────────┘附表四：
┌───┬───────┬───────────────┬──────────┐│編號│名稱及數量│鑑定結果│鑑定書名稱及所在卷頁│├───┼───────┼───────────────┼──────────┤│1│白色結晶體13包│以氣相層析質譜儀鑑定，含第二級│臺灣尖端先進生技醫藥│││（合計驗餘淨重│毒品Methamphetamine成分。│股份有限公司毒品原物│││52.253公克及分││鑑定實驗室毒品證物鑑│││裝袋）││定分析報告13份（見本│││││院卷第221頁至第269頁│││││）│└───┴───────┴───────────────┴──────────┘