裁判字號：臺灣臺南地方法院98年簡抗字第10號民事裁定
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：清償債務
臺灣臺南地方法院民事裁定98年度簡抗字第10號抗告人 吳記 興業有限公司法定代理人丁○○抗告人甲○相對人統正開發股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○以上抗告人因與相對人統正開發股份有限公司間請求清償債務事件，抗告人對於中華民國98年10月8日本院台南簡易庭所為之裁定（98年度南簡字第267號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告人對於原審書記官分別於98年9月28日及29日發給不同住址之判決確定證明書而聲明異議，其異議意旨略以：異議人於民國98年9月28日及29日收受本院98年度南簡字267號民事判決確定證明書之送達，但本件之被告至今皆未收受到本件之判決書，無法依民事訴訟法規定，對該判決書合法提起上訴。為此，提出異議，並請求撤銷該確定證明書，賜於人民符合憲法及法律程序之上訴期間等語。嗣經本院簡易庭於98年10月8日以裁定駁回其異議，抗告人對該裁定聲明不服提起抗告到院。
二、抗告意旨略以：依據裁定書內之理由二之(二)第四行所言：『該判決書於98年8月6日寄存送達台南市警察局第二分局民權派出所之事實』。適逢八八莫拉克風災嚴重侵襲南台灣抗告人等皆未獲通知函告，無法領取判決書，無法於法定期間提起上訴。依據裁定書內之理由二之(二)倒數第四行：『異議人甲○則於‧‧‧領取確定證明書』，足以證明抗告人有收到通知函至警察局領取函件。特請求鈞院賜還人民因不可靠力之風災而喪失之法定權利為盼，狀請鈞院准將原裁定廢棄，程序費用及抗告費用均由相對人負擔云云。
三、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。應受送達人 陳明 在其就業處所收受送達者，亦同。對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。如同居人或受僱人為他造當事人者，不適用前項之規定。送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存二個月。民事訴訟法第136條、第137條暨第138條分別訂有明文。依上規定，寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住居所、事務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，行寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首時，為送達之時；應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響，法律即擬制已合法送達。
四、對於法院書記官之處分，得於送達後或受通知後10日內提出異議，由其所屬法院裁定，民事訴訟法第240條第2項定有明文。至於發給裁判確定證明書係法院書記官所為之處分（司法院72年1月26日廳民一字第69號函參照），殊與法院為意思表示之裁定性質有間（最高法院89年度台抗字第371號裁定意旨參照）。經查：
㈠98年度南簡字267號民事清償債務事件被告即為本件抗告
人吳記興業有限公司（以下簡稱吳記公司）、甲○二人，而吳記公司已於訴訟進行中委任甲○為訴訟代理人，此有委任狀一份在卷可按（原審卷第23、24頁）。依該委任狀受任人即甲○所載之住居所或營業所欄，係記載為臺南市○○區○○路○○○號，此觀該委任狀自明。再者，抗告人於訴訟期間所具之聲請閱卷狀（原審卷第32頁）、民事答辯狀（原審卷第60頁）、民事答辯㈡狀（原審卷第71頁）、民事補正狀（原審卷第73之1頁）等書狀，其均表明住所為臺南市○○區○○路○○○號之事實，此有該等書狀附卷可查。按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第二十條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院93年台抗字第393號裁定參照）。依上裁定意旨及事實足認抗告人住所地為臺南市○○區○○路○○○號，法院院自應依抗告人之前揭記載，將應送達之文書向該址送達至明。
㈡98年7月30日所為98年度南簡字267號民事判決書係付郵送
達至臺南市○○區○○路○○○號，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而依民事訴訟法第138條規定，將該判決書於98年8月6日寄存送達在臺南市警察局第二分局民權派出所之事實，此有本院送達證書附卷可參（原審卷第81頁）。是法院前揭判決書之送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，自應於98年8月16日對抗告人發生送達效力。乃抗告人迄未就前揭判決提起上訴，依同法第436條之1第3項準用第440條規定，該判決自應於98年9月7日確定（98年8月16日＋20日上訴期間則為98年9月5日，該日為星期六，則延至翌週星期一即為98年9月7日）。法院書記官依此於98年9月18日核發該判決確定證明書，自無違誤，抗告人猶執前詞置辯，非有理由。
五、綜上所述，書記官所為送達既依法發生送達效力，抗告人未於法定期間內聲明上訴，故書記官依法核發判決確定證明書即無不合，原審為駁回抗告人異議之裁定，自無違誤，抗告意旨指摘原裁定應予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、爰依民事訴訟法第436之1第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第87條第1項，裁定如主文。
中華民國98年11月19日
民事第二庭審判長法官林念祖
法官侯明正法官何清池以上正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中華民國98年11月20日
書記官謝明達