裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第1122號民事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決98年度訴字第1122號原告甲○○訴訟代理人 曾柏暠 律師被告乙○○訴訟代理人 黃厚誠 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國98年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此強制執行法第14條第2項定有明文，本件被告以本院97年度司拍字第540號拍賣抵押物之民事確定裁定為執行名義，聲請拍賣原告所有坐落於台南市○區○○段○○○○號土地、建號為台南市○區○○段○○○○號、門牌為台南市○區○○路五段470號（以下簡稱為系爭房地），經本院民事執行處以98年度執字第16620號強制執行在案中，目前強制執行程序尚未終結等情，業據本件調卷查核無訛。原告以上開執行名義成立前之事由（即被告取得抵押權及抵押債權應屬無效不合法），在執行程序終結前，對被告提起本件債務人異議之訴，依上開規定，即無不合，此合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）原告甲○○及訴外人 王秀凝 於民國95年7月10日，以原告甲○○所有系爭房地，為訴外人 黃連順 設定擔保債權總金額新台幣（下同）180萬元之抵押權，並向黃連順借款150萬元（約定清償日期為95年10月6日，利息為年息3厘計算）。嗣黃連順於97年2月25日死亡，惟黃連順之子 黃俊元 與被告乙○○竟通謀而為虛偽意思表示將抵押權利人由黃連順變更登記為被告乙○○，該項移轉登記應屬錯誤，且屬無效，即被告取得之抵押權及抵押債權不合法，是被告聲請拍賣抵押物不合法，原告爰依民法第184條侵權行為及強制執行法第14條第1項規定，提起本訴。
（二）並聲明：
（１）被告對原告所有系爭房地（即坐落於台南市○區○○段○○○○號土地上、建號為台南市○區○○段○○○○號、門牌為台南市○區○○路五段470號）於97年4月29日在台南市台南地政事務所以讓與為登記原因所辦理之抵押權移轉登記（登記次序0000－000，登記日期97年4月29日，字號：台南土字第061180號），應予塗銷。
（２）鈞院98年度執字第16620號強制執行程序應予撤銷。
二、被告則抗辯：
（一）其對於被告申請變更抵押權人為被告乙○○時之送件時點為訴外人黃連順死亡後等情並不爭執，惟訴外人黃連順固於97年2月25日死亡，然訴外人黃連順因積欠被告乙○○400萬元，訴外人黃連順於97年1月29日即將其對原告甲○○與訴外人王秀凝之150萬元之借款債權，及原告甲○○為擔保該債權所設定之抵押權，一併讓與予被告乙○○，且親自簽訂承讓書及交付相關債權文件，並有黃俊元、 徐美鳳 在場親見親聞，是依土地登記規則第102條第3項準用同條第1項規定，及內政部71年10月20日台（71）內地字第116831號函、80年9月27日第0000000號函之釋示，系爭房地抵押權之移轉既經訂立書面契約，縱登記義務人於申請登記前死亡，依法僅須由權利人敘明理由並檢附相關證明文件後，單獨申請登記即可，縱由被告乙○○代理訴外人黃連順之部分，因黃連順於申請登記前死亡，依民法第550條前段之規定，已告消滅，然被告乙○○申請登記之部分，仍然存在，依前揭規定，系爭抵押權登記之申請自屬合法有效。
（二）再本件抵押權讓與移轉登記，並非為自己代理或雙方代理之情事。蓋本件被告乙○○與黃連順間債權讓與導因為黃連順積欠被告400萬元，雙方簽訂承讓書及相關文件後，以黃連順將其債權移轉與被告之方式，作為其清償對被告之債務。而就抵押權隨同債權讓與之部分，非經登記無法對抗第三人，則黃連順為履行其清償義務，勢必需辦畢抵押權移轉登記，是而被告前往地政機關辦理本件其與黃連順之抵押權移轉登記，顯係專屬履行債務者，且亦為黃連順許諾，不在民法第106條限制之列。故被告代理黃連順辦理抵押權移轉登記部分，於法並無不當。
（三）為此聲明：請求判決駁回原告之訴。
三、不爭執之事項：
（一）原告甲○○及訴外人王秀凝於95年7月10日向訴外人黃連順借款150萬元，並以原告甲○○所有之系爭房地為訴外人黃連順設定擔保債權總金額180萬元之抵押權。
（二）系爭房地抵押權人登記於97年4月29日由黃連順變更為被告乙○○。
（三）被告乙○○以原告甲○○及訴外人王秀凝對訴外人黃連順借款150萬元未清償為由，於97年9月26日取得本院97年度司拍字第540號拍賣抵押物裁定，被告於98年3月10日據以聲請強制執行系爭土地（執行案號：98年度執字第16620號）在案。
（四）黃連順已於97年2月25日死亡。
四、得心證之理由：
（一）本件原告起訴主張伊與訴外人王秀凝於95年7月10日向訴外人黃連順借款150萬元，並以伊所有之系爭房地為訴外人黃連順設定擔保債權總金額180萬元之抵押權，而黃連順已於97年2月25日死亡，惟系爭房地抵押權利人於97年4月29日由黃連順變更登記為被告乙○○，並被告乙○○於
98年3月10日執拍賣抵押物裁定之執行名義聲請拍賣抵押物等事實，業據本院依職權調閱本院98年度執字第16620號卷宗，查明無訛，並為被告所不爭執，自堪信原告之主張為真實。
（二）原告主張系爭房地抵押權移轉登記時訴外人黃連順已經死亡，業無權利能力，故無從為抵押權及抵押債權移轉登記之意思表示，該移轉登記行為應屬錯誤及無效云云。然按「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本，及其他有關之證明文件，單獨申請登記。」，此為土地登記規則第102條第1項所明定，且有內政部（80）台內地字第8078465號函在卷可考。本件訴外人黃連順於97年2月25日死亡時，系爭房地抵押權人仍登記為其所有，固為兩造所不爭執，惟訴外人黃連順因積欠被告400萬元債務，故於97年1月29日將其對於原告甲○○與訴外人王秀凝之150萬元之借款債權，及甲○○為擔保該債權所設定之抵押權，一併讓與予被告乙○○，此有抵押權移轉變更契約書及承讓書影本在卷可稽（見本院卷第10至11頁、本院卷第37頁），而經本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署98年度交查字第216號偵查卷所附之系爭房地抵押權移轉登記資料，訴外人黃連順並未親自辦理移轉登記，乃由其簽蓋印鑑章委任被告辦理移轉登記，並附有訴外人黃連順之印鑑證明書及身分證正反面影本。揆諸前揭土地登記規則之規定及內政部之函示，雖訴外人黃連順於申請登記前死亡，但已由權利人即被告乙○○敘明理由，檢附有關證明文件，單獨申請登記，合於上開土地登記規則之規定。故是本件就系爭房地所為之移轉登記乃係依據土地登記規則第102條規定所為，自非無效，故原告主張該移轉登記應屬無效云云，並不足採。
（三）原告主張訴外人黃連順並未為任何債權讓與之行為，係訴外人黃連順之子黃俊元與被告乙○○係通謀而為虛偽意思表示將系爭房地之抵押權利人由黃連順變更登記為乙○○，該項移轉登記應屬無效，被告聲請拍賣抵押物不合法云云，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：系爭房地抵押權移轉之物權契約書，係於97年1月29日作成，此有抵押權移轉變更契約書及承讓書影本在卷可稽（見本院卷第10至11頁、本院卷第37頁），故該抵押債權及抵押權之讓與行為係訴外人黃連順生前所作，訴外人黃連順於生前意識清楚。而證人黃連順之子黃俊元於98年度偵字第5614號偵查中證稱：「1月29日在徐美鳳代書所，我父親有說欠游小姐債務，我爸有抵押權，是告訴人（即王秀凝）向我爸借錢之抵押權過戶給她，要抵銷債務，當時我有在現場。因為我爸投資失利，還欠游小姐等人的錢，我父親希望讓債務給個了結，要將對告訴人之債權讓與給被告（即本件之原告）。...我爸把印章證明及過戶資料都帶了過去做債權讓與及抵押權轉讓，並帶印章過去蓋承讓書，並將債權轉給游小姐...黃連順在世時已決定將對告訴人的債權讓與給被告乙○○...債權讓與書是黃連順親自蓋章」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署98年度交查字第216號卷第24至27頁），核與被告前開抗辯之情節相符。
證人黃俊元既充分明瞭其上揭證言可能導致自己喪失繼承債權及實現抵押權之利益，仍自願為上揭證言，顯見其證言具有高度之可信性，況證人自無為圖協助被告實現抵押權而刻意陷自己於不利之理。是以，被告抗辯其於97年1月29日業已受讓訴外人黃連順其對原告之債權及系爭房地抵押權乙節，應可採信，而原告對於被告與黃連順之子黃俊元通謀而為虛偽意思表示等情並無法舉證以實其說，故其主張訴外人黃連順與被告間並無抵押債權及抵押權轉讓行為及被告與黃俊元間通謀而為虛偽意思表示等情均不可採。是則被告聲請拍賣抵押物，係因依法強制執行以清償債務所致，難認被告有何侵權行為可言。
（四）綜上所述，原告主張被告就系爭房地所為之抵押權移轉登記應屬無效云云，係屬無據；則被告基於與訴外人黃連順間之債權及抵押權讓與行為，檢附有效之物權移轉契約書及相關證件，依土地登記規則第102條規定，向台南市台南地政事務所單獨申請登記，並經該所依法受理並予登記在案，已取得系爭房地之抵押權，從而，原告主張依民法第184條之規定，被告應將系爭房地之抵押權移轉登記予以塗銷云云，即屬無據，不應准許。原告復於本件訴訟中主張抵押權不存在，致本件執行名義所表彰之請求權與實體法上權利關係不符，而得提起本件訴訟撤銷本院執行程序，亦屬無據。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為15,850元，此外，本件無其他訴訟費用支出，應徵收第一審裁判費15,850元，應由敗訴之原告負擔。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月19日
民事第二庭法官田玉芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國98年11月19日
書記官劉紀君