裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第110號民事判決
裁判日期：民國104年07月22日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上易字第110號上訴人 劉景清 訴訟代理人 葉佩如 律師上訴人 劉景鴻
侯岱妍 侯明賢 被上訴人 陳明川 訴訟代理人 林德昇 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國104年2月11日臺灣高雄地方法院103年度訴字第2455號第一審判決提起上訴，本院於104年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原審命上訴人與原審共同被告劉景鴻、侯岱妍、侯明賢（下稱劉景鴻等3人）連帶給付，上訴人劉景清抗辯前案判決（如後述）既判力之拘束，該抗辯非基於個人關係，其訴訟標的對劉景鴻等3人，必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於劉景鴻等3人，爰將其等併列為上訴人；又劉景鴻等3人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所示情形， 爰依 被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，核無不合。
二、被上訴人主張：劉景鴻、侯岱妍先於民國85年4月19日向伊借款新台幣（下同）100萬元，約定月息為2.8％，復於86年1月29日、87年6月26日、88年4月30日及88年8月31日依序再向伊借款30萬元、20萬元、20萬元及10萬元，迄88年
8月31日止，共積欠本金180萬元，渠等並於同日與伊約定每月利息改以2萬元計算。詎劉景鴻、侯岱妍僅支付3期利息，經伊催討後，劉景鴻、侯岱妍於90年11月20日邀同侯明賢、劉景清前往伊住處，要求重新整理債務，結算後合意免除先前積欠利息債務48萬元，即約定債務為借款本金180萬元，及自90年11月21日至91年1月21日止，按年息20％計算之利息，暨如逾期清償，則依積欠本息按每日0.1％加計違約金，並由劉景清、侯明賢擔任上開債務之連帶保證人，而簽立金錢借貸契約書（下稱系爭借貸契約書）。然劉景鴻僅簽發面額均為2萬元之支票3張以清償前3月之利息，即未再給付。經伊起訴請求上訴人清償180萬元本息，暨依積欠本息按每日每佰元壹角加徵之違約金。原審以103年度訴字第332號判決：上訴人應給付伊183萬2000元（本金91萬6000元、回溯起訴前5年之利息91萬6000元），及其中91萬6000元自102年10月24日起至清償日，按同上利率計算之利息，並自91年1月21日起迄清償日止，按年息5％計算之違約金，駁回伊其餘之訴確定（下稱前案判決）。 嗣伊 以之為執行名義，向原審民事執行處聲請對劉景清財產強制執行（10
3年度司執字第115601號），經執行法院就超過「45萬8000元及其中22萬9000元之利息，並自91年1月21日起迄清償日止之違約金」部分，裁定駁回伊執行之聲請，致伊債權尚有
137萬4000元（0000000－000000＝0000000）及其中68萬7000元（000000元－229000元＝687000元）之利息、違約金未受清償。為此，依消費借貸、連帶保證法律關係起訴等語。聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人137萬4000元及其中68萬7000元自102年10月24日起至清償日，按年息20％計算之利息，並自91年1月21日起迄清償日止按年息5％計算之違約金。㈡願供擔保請宣告准予假執行。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人均未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。原審准被上訴人聲請由其一造辯論而為判決。劉景清於本院則以：㈠「高雄市○○區○○街○巷○○號」為其設籍地，實則其住所為高雄市○○區○○路○○○號3樓之3。原審對伊送達之訴訟文書，均送達至設籍地，而由 劉雪莉 持伊置放該址之印章簽收，非伊本人親收，送達既非合法，原審准被上訴人聲請而為一造辯論，即有違法。㈡依89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第2款將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，故訴訟標的之涵義必須與原因事實相結合。然：⑴前案與本案均係本於同一消費借貸契約之原因事實，即依消費借貸關係請求，訴訟標的同一。⑵被上訴人於前案審理，僅聲明要求上訴人共同向被上訴人給付，因被上訴人曾主張劉景清、侯明賢為上開借貸之連帶保證人，承審法院乃數次闡明訴之聲明究為請求「連帶」給付或「共同」給付，被上訴人仍未聲明之變更（擴張），就該重要爭點即不得再為相反之主張，法院亦不得為歧異判決。⑶況依誠信原則及禁反言原則，本件與前案所主張之事實相同有遮斷效之適用，不得再行提起本件訴訟等語。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人於本院補充陳述：㈠所謂同一事件，是指當事人、訴訟標的及訴之聲明相同而言。前案與本案當事人雖相同，但前案是依消費借貸關係主張，本案是依消費借貸及連帶保證主張，訴訟標的並非相同。又前案依共同給付請求，判決亦以共同給付為之，被上訴人聲請強制執行，復經執行法院以共同給付為由駁回其餘137萬1400元本金等之聲請，顯見為可分之債；反之，本案是依連帶給付請求，聲明亦不相同，自非同一事件。㈡上訴人雖主張原審已闡明，被上訴人仍未為聲明之變更，判決後亦未提起上訴，應受爭點效拘束，然此情與爭點效無關。㈢又被上訴人於本案並未提出新攻擊防禦方法，僅於聲明改為連帶給付，亦與所指於前案既判力時點得提出而未提出之攻擊防禦方法，當事人不得於後案再行主張，以「禁止矛盾」及「既判事項為基礎」處理新訴之遮斷效無涉。況劉景清於前案亦不同意改依連帶請求而為聲明之變更。㈣另上訴人所引實務見解，均為受敗訴判決之當事人，於確定後另行提出於前程序所得提出之攻防方法，故被以違反既判力遮斷效為由駁回；反觀，本件被上訴人為前案勝訴當事人，僅就前未聲明部分，聲明改為連帶給付，不致造成裁判矛盾等語。於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項：㈠劉雪莉與劉景清為姊弟關係。
㈡前案判決記載劉景清住所地為高雄市○○區○○街○巷○○號。
六、本院論斷：㈠原審對劉景清為一造辯論是否合法？
依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，然國人設定住所並以之辦理戶籍登記者甚為普遍，亦即如當事人以戶籍地作為行使權利履行義務及日常生活之聯絡地，而別無更強之主觀意思及客觀行為足認設定住所於他處，則依該等主觀意思及客觀事實據以認定戶籍地為其住所，要難認與民法上開規定有違。經查：
⒈被上訴人前對原審法院聲請對上訴人核發支付命令時，聲請
狀所載劉景清住所為高雄市○○區○○街○巷○○號，戶籍登記同址，原審據以送達支付命令，經劉景清親收，嗣劉景清對之聲明異議，異議狀所載其住所亦同；因異議視為起訴即
103年度訴字第332號前案，原審定期行準備程序之期日通知，依該址送達，同為劉景清收受，並知委任葉佩如律師為訴訟代理人，且其委任狀及聲請改期狀所載劉景清住所並未變更，亦未指摘送達地址不合，即至判決後其上訴聲明狀、撤回上訴狀所載其住所亦同，有各該送達證書、戶籍謄本，委任狀及狀紙可稽（該卷第15、20、23、44、47、147、14
8、159頁）。⒉原審法院103年度司執字第82360號強制執行事件，劉景清
委任葉佩如律師，其委任狀、閱卷聲請狀（其一為自己署名聲請）、停止執行聲請狀、所附保險要保單、陳報狀（已供擔保）記載之住所，仍為該址，有委任狀等足憑（該影卷第25至27頁、第31、39、54頁）。
⒊本件起訴時劉景清戶籍地仍為該址，並依起訴狀所載劉景清
地址送達繕本、庭期通知，均由其親收，直至判決正本之送達，住所並無異動，復有各該訴狀、送達證書及戶籍謄本足佐（原審卷第3、24、27、35、44、73頁）。尤其知悉對該不利判決提起上訴，該上訴狀及委任訴訟代理人委任狀上所載其住所一樣未曾變更，遑論指摘送達不合法要求變更所指之高雄市○○區○○路○○○號3樓之3（本院卷第10、11頁）。本院參之 劉清景 歷經各該事件，均得收受訴訟文書之送達，並於得悉後據以委任律師、閱卷、提出各種權利主張或保全措施，及未曾請求更正送達處所之行止，堪認其有設定高雄市○○區○○街○巷○○號為住所之意思與客觀事實。即或不然，劉景清並不否認蓋用於各該送達證書上之印文為真正，至少亦堪認持有該顆印章之劉雪莉是經其授權代為收受，致生送達效力。否則劉景清又如何長期以來經由上開方式知悉訴訟文書內容，而為各該異議、上訴、聲請停止執行等救濟措施，因認其聲請訊問劉雪莉為無必要。至上訴人另指起訴狀之送達，劉清景之印文蓋於送達證書之同居人而非本人欄（原審卷第24頁），送達違反規定不生效力云云。然送達證書目的在證明是否送達，上訴人既將印章交予劉雪莉代為收受而生送達效力如上，縱郵務人員所填欄位略有瑕疵仍無礙已經送達之事實與效力，其此部分抗辯為非可取。綜上所述，劉景清業經合法送達，從而原審准被上訴人聲請，而為一造辯論判決，於法並無不合。
㈡上訴人可否另行提起「連帶」給付之請求？⒈按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定
之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第27
8號判例要旨參照）。查前案與本案當事人相同及同筆消費借貸之事實。又前案是依消費借貸、連帶保證關係主張（按：連帶保證已於前案主張並經裁判，否則「連帶保證人」劉景清、侯明賢部分即應駁回），足認訴訟標的相同。又前案以共同給付方式請求，法院以共同給付裁判；本案則就強制執行被駁回部分為連帶請求，聲明雖有不同，但本件請求數額為前案之一部，而有一部請求之情事。難認本件訴訟與前案訴訟非同一事件。
⒉查民事訴訟法第244條第1項第2款將原「訴訟標的」規定
，增修為「訴訟標的及其原因事實」，核其目的在更精確原告請求主張之事實範圍及審判之對象，以利兩造攻防及法院審理藉收訴訟經濟之利。次按民事當事人基於平等地位遂行訴訟程序，固有陳述義務，於其事實及法律上陳述與權利之行使有不盡明確或完全時，為共同促進上開目的之達成，法院固亦應善盡闡明義務。依上所述，如法院就該不明確之權利主張已盡闡明義務，然當事人仍為原有之聲明，顯見其無意變更，而有拋棄其所得主張權利之意。法院據該其聲明而為判決確定後，若謂該當事人仍得就法院已經闡明事項再以另訴請求，即與訴訟規定旨趣有違，且既經闡明，而不於該程序變更主張，嗣再以新訴請求，無非將原程序本可畢竟一功之爭端，強令對造當事人再次為訴訟程序，尤違訴訟誠信原則，自不應准許。此與實體法上是否為可分之債，得否一部請求等無必然關係。
⒊經查前案法院於確認被上訴人103年3月3日之陳述，其請
求權為消費借貸（指劉景鴻、侯岱妍）、劉景清、侯明賢為連帶保證後，因認原聲明為共同給付，有不完整之情事，闡明應特定聲明，並釐清請求意旨是否指劉景清、侯明賢應返還借款180萬元，劉景清、侯明賢亦應給付全部款項，經被上訴人回稱是。法院再度要求為特定聲明，被上訴人以其對法律不懂，非法律專業人士，請求法院幫其整理聲明，然上訴人訴訟代理人就此為程序異議，被上訴人最後並未變更其聲明，法院因此依其原有聲明為共同給付之判決，並於判決第9頁載明上旨（原審卷第141頁）。前案法官既已盡闡明義務，雖被上訴人非習於法律之人不能為適當之聲明，然非不得以之聲請延期辯論，另委任律師等專業人員代為訴訟行為，或請教專家後再為聲明之變更，卻捨此而不為，任令判決確定，其有拋棄其所得主張權利之意甚明。則被上訴人復就其已拋棄之權利，提起本訴，自有違一事不再理原則。
⒋至被上訴人雖抗辯上訴人訴訟代理人於前案既不同意上訴人
為訴之變更，其於本案再為如上之主張，更是有違訴訟誠信云云。然訴訟變更追加是否合法，民事訴訟法第255條定有相關要件，且准否為訴之變更之裁判亦屬法院職權，被上訴人於前案未循上開程序主張，再以上情抗辯及提起本訴，難為有利於其之判決。至有關爭點效、遮斷效攻防，並各自所引實務判決，既經本院說明如前，即不贅述。
七、從而，上訴人以前開執行餘額依消費借貸、連帶保證法律關係，請求如數給付本金、利息、違約金為不應准許，應予駁回。原審為不利於上訴人之判決，容有未恰。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄原判決，改判如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國104年7月22日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官甯馨法官黃國川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年7月22日
書記官馬蕙梅