裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第437號刑事判決
裁判日期：民國104年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第437號上訴人即被告 張聖榆 選任辯護人 陳聰敏 律師（法扶）上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第37號中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第20452號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張聖榆（綽號 石頭 ，其施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦）前於民國101年間因施用第二級毒品案件，經依原審101年度毒聲字第514號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年10月22日執行完畢釋放；另於102年間因施用第二級毒品案件，經原審以102年度簡字第2039號判決判處有期徒刑2月確定，於102年10月11日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月27日凌晨0時許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載女友 李若禎 前往高雄市鳥松區（起訴書誤載為○○○區○○○路上之「九龍禮儀館」前，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（確切重量不詳），予真實姓名年籍均不詳綽號「小Ｋ」之成年男子。
二、 嗣警 於103年8月28日21時許，為警持原審法院核發搜索票前往高雄市○○區○○路○○○號3樓3A房租屋處搜索，且經張聖榆同意搜索，在該處扣得其所有之甲基安非他命4小包（檢驗前淨重分別為：3.511公克、3.535公克、1.114公克、1.226公克；檢驗後淨重分別為：3.467公克、3.506公克、1.081公克、1.195公克）、吸食器2支、非制式子彈5顆、非制式金屬彈殼5顆；及於同日22時許，在張聖榆駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內，扣得玩具手槍1支、彈匣1個、非制式金屬彈殼1顆，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
壹、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人李若禎於警詢時證稱：其於103年8月27日凌晨0時許，乘坐被告張聖榆駕駛之車輛至高雄市○○區○○路上的「九龍禮儀館」門口附近，有看到被告張聖榆在該處販毒等語（見警卷第8頁），嗣於原審審理時翻異前詞，改稱：我於103年8月27日0時許，乘坐被告張聖榆駕駛之車輛至高雄市○○區○○路上的「九龍禮儀館」，有看到對方拿錢給被告，被告拿東西給對方，但我不知道被告拿的東西是什麼，我沒有見過被告販毒云云（見原審卷第79至80頁）。是證人李若禎於警詢所為之陳述，有與審判不符之情況。審酌證人李若禎於警詢中自承其並未誣陷被告張聖榆等語（見警卷第9頁反面），其後並於警詢筆錄上簽名確認記載內容無誤，及於偵查中證稱：方才稱張聖榆沒有拿東西給對方是錯的，警察局講的才正確，其的確有看到張聖榆有拿一包（甲基）安非他命給對方，警詢筆錄都是依其意思記載等語（見偵卷第75、76頁），參以證人李若禎於警詢時所為之陳述，距案發時日較近，其對案情之記憶自較為清晰深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自他人之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告張聖榆之機會；反之，證人李若禎於原審審理中作證時，因被告張聖榆在庭，其作證時所承受之心理壓力自較警詢時巨大，且其與被告張聖榆原即相識，其證言有與被告張聖榆互為勾串之可能，復觀之證人李若禎於警詢之證詞，又恰與被告張聖榆於警詢時之自白販賣毒品等情相符（見警卷第8頁，警卷第4頁）。是本院綜合上情及前開各項外部環境觀察，認證人李若禎警詢中證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，有上開條文所定例外情形存在，應具有證據能力。
貳、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第38頁、52頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告張聖榆固坦承其曾於103年8月27日凌晨0時許，駕車搭載其女友即證人李若禎至「九龍禮儀館」前，且當時 伊有 與綽號「小Ｋ」見面，並收取500元之事實，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於原審及本院辯稱：係綽號「小Ｋ」請我幫忙買類似戒指、耳環類小飾品，嗣他跟我聯絡約在「九龍禮儀館」，我開車載李若禎一起去該處，他是騎機車來，我於上開時地交付該小飾品給綽號「小Ｋ」，並向綽號「小Ｋ」收取500元，我是有拿夾鏈袋給對方，但裡面裝的不是甲基安非他命，綽號「小Ｋ」年紀跟我差不多云云。
二、經查：
（一）本案查扣之毒品4小包（檢驗前淨重分別為：3.511公克、3.535公克、1.114公克、1.226公克，檢驗後淨重分別為：3.467公克、3.506公克、1.081公克、1.195公克），經送鑑驗結果，分別均含有第二級毒品甲基安非他命成分乙情，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第30362號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可參（見偵卷第89頁），並為被告所不爭（見原審卷第99頁），是本件被告所販賣之毒品，應為第二級毒品「甲基安非他命」無訛，先行敘明。
（二）證人李若禎於103年8月28日警詢中證稱：我與被告是國小的同學，國小六年級就認識，現在是男女朋友關係，但僅交往二週左右，我知道被告在販賣及施用俗稱「糖果」的（甲基）安非他命毒品，每次交易都拿一包夾鍊袋的毒品給對方，我與被告交往後發現被告每次接聽電話之後，就說要出去找人家，到約定地點之後，就看到被告拿毒品給對方，對方也拿錢給他，經詢問被告，被告才跟我坦承在販毒，最近一次係於103年8月27日凌晨0時許，在高雄市○○區○○路上的「九龍禮儀館」門口附近路邊，其不知道被告販賣的毒品從何而來，也不知道被告以何電話號碼與人交易毒品，被告販售毒品的對象都是男性，不知道對方的身分為何，對象都是有年紀的人，應該沒有未成年的人等語可按（見警卷第7至8頁）；於103年10月17日偵查中具結證陳：我於103年8月27日凌晨0時許，乘坐被告駕駛之車輛前往「九龍禮儀館」，當時我在車上，有看到被告拿了一包透明的夾鍊袋給對方，因為我覺得被告鬼鬼祟祟出去，所以知道被告該次是去販賣甲基安非他命，當時有看到被告交付甲基安非他命給對方，但不知道對方的姓名，警察局講的才正確，我的確有看到張聖榆有拿一包（甲基）安非他命給對方等語（見偵卷第76至77頁）。
（三）雖證人李若禎於原審審理時翻異證詞，證稱：我沒有見過被告販賣毒品，被告有載我到九龍禮儀館，他有告訴我有人要還他錢，我有看到有人拿錢還被告，對方我不認識，我只知道被告有拿東西給對方，但我不知道被告拿什麼東西給對方等語（見原審卷第79、80頁），然審酌證人李若禎與被告係男女朋友關係，為2人供明在卷（見警卷第7頁反面、原審卷第64、65、88頁），則證人 李若禎衡 情應不會於警詢及偵訊時故意誣指被告販賣毒品之可能。
（四）又證人李若禎受檢察官偵訊之時間為103年10月17日，距其103年8月28日受警詢時，相隔約1個半月，倘證人李若禎於警詢之證述有因受警員脅迫而為不實證述，其自可於偵訊時予以澄清，當無於具結後仍證陳被告於上開時地販賣甲基安非他命等語，況證人李若禎於偵查中亦陳稱：其於製作警詢時，沒有遭警恐嚇或毆打，警詢筆錄之記載都是依自己意思，其都有看過，警察局講的才正確等語（見偵卷第75、76頁），再參之其於原審審理時證稱：警詢筆錄記載我搭乘被告駕駛之車輛，於103年8月27日凌晨
0時許，到「九龍禮儀館」之時間、地點，係其自己陳述的等語（見原審卷第85頁），及復核與被告之警詢、第1次偵訊及原審聲羈訊問時之自白販賣毒品等情相合（見警卷第4頁、偵卷第7頁、聲羈卷第7頁），顯見證人李若禎於警詢及偵訊中證詞，應非子虛，是證人李若禎之警詢及偵訊之證述情節，堪予採信，是被告有販賣第二級毒品之犯行洵堪認定。
（五）被告於原審及本院審理中雖以前詞置辯，且證人李若禎於原審審理中，亦翻異前詞改稱：被告有載我到九龍禮儀館，他有告訴我有人要還他錢，我有看到有人拿錢還被告，我只知道被告有拿東西給對方等語，如前所述，細酌前揭證人李若禎原審審理中之證述，係證稱：被告駕車前往「九龍禮儀館」之原因係被告欲收取欠款云云，然此與被告於原審及本院審理中辯稱其係欲交付先前「小Ｋ」代購之小飾品而前往「九龍禮儀館」之辯詞，並不相符，且核與前揭論述被告在九龍禮儀館係交付販賣毒品等事證不合，堪認證人李若禎嗣於原審審理中之證述，顯係事後迴護被告之詞，尚難採取。
（六）另參佐被告於警詢時係坦承：李若禎指證「我與張聖榆最近一次出去販毒，是於103年8月27日0時許，在高雄殯儀館大門口附近「九龍禮儀館」前的路邊」等情正確，上記販毒的對象為一個綽號「小Ｋ」的男子，販出500元的（甲基）安非他命。綽號「小Ｋ」的男子均以電話號碼聯絡，電話號碼忘記了等語（見警卷第4頁）、於103年8月29日第一次偵查時亦供述：從103年6月份開始賣第二級毒品等語（見偵卷第7頁）；於原審聲羈訊問時亦供陳：我有賣給「小Ｋ」毒品等語（見聲羈卷第7頁），核與證人李若禎所證述上開被告販賣1包第二級毒品甲基安非他命給「小Ｋ」之情相符。至被告嗣於第2、3次偵訊中翻異前詞，否認販賣第二級毒品犯行，辯稱：我並非販賣毒品，而係與「小Ｋ」合資購買甲基安非他命，我於前揭時間，前往「九龍禮儀館」，是要拿1包甲基安非他命給「小Ｋ」云云（見偵卷第61、67至68頁），亦均未提及為「小Ｋ」代購小飾品等情，直至原審審理中，方翻稱其前往「九龍禮儀館」係交付其為「小Ｋ」代購之小飾品云云（見原審卷第101頁），是被告自身之辯解前後不一，大相逕庭，前揭所辯各節，顯係臨訟杜撰，難以採信。
（七）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知甲基安非他命毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不予寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之可能。且甲基安非他命並無恆定之購買價格，每次買賣之價量，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之多寡、販賣者對於資金需求之殷切與否、對行情之認知，以及政府查緝之態度等因素機動調整，並非一成不變，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊所載價量均臻明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又甲基安非他命價格並非低廉，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則及社會通常經驗之合理認定。本件被告供稱其不知「綽號小Ｋ」之真實姓名年籍等語（見原審卷第101頁），足見被告與綽號「小Ｋ」應均無任何特定親密之情誼，是被告販賣第二級毒品予綽號「小Ｋ」，確有從中賺取差價牟利之營利意圖，至屬灼然。
（八）此外，並有查扣之之上開甲基安非他命4小包（檢驗前淨重分別為：3.511公克、3.535公克、1.114公克、1.22
6公克，檢驗後淨重分別為：3.467公克、3.506公克、
1.081公克、1.195公克）可按，是被告販賣第二級毒品之犯行洵堪認定。至證人李若禎固於偵查中證述：我看到被告的朋友拿1張1000元的紙鈔給被告，被告拿一包透明夾鍊袋給對方，我有看到被告交付（甲基）安非他命給對方等語（見偵卷第76至77頁）。惟被告於警詢供稱：其販賣500元之甲基安非他命予「小Ｋ」等語（見警卷第4頁反面），在別無其他積極事證可證被告販賣甲基安非他命之對價係1000元，依罪疑有利被告之法則，爰認定被告販賣甲基安非他命之對價為500元，併此指明。
丙、論罪科刑及刑之加減：
一、按甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有。故核核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。另被告為如事實欄一所示販賣毒品前，持有甲基安非他命之低度行為，為其前揭販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告有事實欄一所載之前科，並於102年10月11日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所涉販賣第二級毒品罪其法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
丁、駁回之理由：
一、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第
1項之規定。
二、並審酌被告不思努力進取獲取所需，明知毒品對於人體健康有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品牟利，危害他人健康及社會風氣；對於販賣第二級毒品之犯行飾詞否認，並兼衡被告之素行、生活狀況、犯罪之動機、手段、販賣毒品之數量等一切情狀，就販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑7年5月。
三、並說明：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、95年度台上字第30
5號判決意旨參照）。本件被告販賣第二級毒品所得500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告所犯販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議內容參照）。
（二）扣案之甲基安非他命4小包（檢驗前淨重分別為：3.511公克、3.535公克、1.114公克、1.226公克，檢驗後淨重分別為：3.467公克、3.506公克、1.081公克、1.19
5公克），經送鑑驗結果，分別含有第二級毒品甲基安非他命成分乙情，如前所述，均屬查獲之第二級毒品；又上開甲基安非他命之包裝袋共4只，因與其內之毒品，客觀上無法析離，且無析離之實益，是扣案之甲基安非他命共
4小包（均含包裝袋），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，至送驗耗損部分因已滅失，爰不予宣告沒收。
（三）復按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度台上字第1678號判決意旨參照）。本件被告為警於事實欄二所示時地扣得之吸食器2支、非制式子彈5顆、非制式金屬彈殼5顆、玩具手槍1支、彈匣1個、非制式金屬彈殼1顆等物，因無證據證明與被告所犯販賣第二級毒品間之關聯，則無從認為上開物品與被告所犯上開犯罪有關，是上述扣案物品，均無從於本案為沒收之諭知。
四、本院核原判決上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴意旨否認販賣第二級毒品；其辯護人上訴意旨，則以本件並未查獲販賣電子秤、夾鍊袋等物，尚難僅憑證人李若禎警詢、偵查中所證為臆測之詞，遽為被告不利之認定等情，亦指摘原判決不當，均非有理由，應予駁回。
戊、被告被訴轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，經原審以明知禁藥而轉讓，累犯，量處有期徒刑四月，雖曾上訴，惟於本院審理時撤回該上訴（見本院卷第44頁），已確定在案，不另論列，併此敘明，據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國104年7月22日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月22日
書記官林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。