裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年侵上訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國105年12月07日
裁判案由：強制性交
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度侵上訴字第115號上訴人即被告 張勝傑 選任辯護人 白裕棋 律師上訴人即被告 邱寶榮 選任辯護人 陳青來 律師上列上訴人因強制性交案件，不服臺灣彰化地方法院104年度侵訴字第62號中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第9437號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年拾月，扣案之華碩牌手機壹支（不含SIM卡及記憶卡）、三星牌手機壹支（不含SIM卡及記憶卡）均沒收。
丙勝傑 犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案之三星牌手機壹支（不含SIM卡及記憶卡）、華碩牌手機壹支（不含SIM卡及記憶卡）均沒收。
事實
一、乙○○、丙勝傑以及甲男（代號：0000甲000000，民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲男）因共同友人 周源慶 而認識，乙○○、丙勝傑均明知甲男就讀國中，於附表編號1、2所示時間，仍為未滿14歲之人，竟基於2人以上共同對未滿14歲之人犯強制性交罪及共同強制拍攝性交行為照片之各別犯意聯絡，於附表編號1、2所示時間、地點，以附表編號1、2所示方式，共同對甲男強制性交並拍攝性交照片得逞；復基於2人以上共同犯強制性交罪之犯意聯絡，於附表編號3所示時間、地點，以附表編號3所示方式，共同對甲男強制性交得逞。嗣因甲男不堪受辱，告知學校輔導老師通報警方，經警於104年9月15日持原審法院核發之搜索票搜索乙○○位在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號居所及丙勝傑位在同縣○○鄉○○路○○巷○○號居處，並扣 得渠 等所持用行動電話各1支，始查悉上情。
二、案經甲男訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告乙○○、丙勝傑以外之人於審判外之言詞或書面陳述，公訴人、被告2人及渠等之辯護人均表示無意見，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，且被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○、丙勝傑對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即告訴人甲男於警詢及偵查中（他卷第13至17、44至47頁，偵卷第110至113頁）、證人周源慶於警詢及偵查中（偵卷第23至25、112頁背面至113頁）證述之情節大致相符，並有案發現場照片10幀、甲男與被告乙○○臉書對話記錄翻拍照片10幀、彰化縣警察局溪湖分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單1份、彰化縣警察局鹿港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表4份、臺灣彰化地方法院104年度聲搜字第1013號搜索票影本2份、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表影本各2份、甲男日記翻拍照片與內容影本各1份（他卷第20、24至30、48之1頁，偵卷第22、26、43至45、47至49、51至54、70至71頁），及彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、彰化縣警察局溪港分局性侵害案件真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份附卷可稽（以上均置於偵卷後附密封袋內），復有被告乙○○所有華碩牌手機、被告丙勝傑所有三星牌手機各1支扣案可資佐證。被告乙○○、丙勝傑之自白核與事實相符，事證明確，其等犯行均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、甲男為00年0月生，此有彰化縣警察局溪湖分局性侵害案件真實姓名對照表在卷可按，是其於附表編號1、2所示時間，為未滿14歲之人。又刑法之加重強制性交、加重強制猥褻罪及兒童及少年性交易防制條例之強制拍攝猥褻影像罪，所稱「違反意願之方法」，係指各該法條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件（最高法院99年度臺上字第1467號判決意旨參照）。經查，被告乙○○、丙勝傑拍攝甲男經強制性交之過程，均未事先取得甲男同意，且就附表編號1部分，被告丙勝傑係架住甲男雙手令其無法反抗而持手機拍攝，就附表編號2部分，被告乙○○係壓住甲男頭部為被告丙勝傑口交而在旁持手機拍攝，此據被告二人自承在卷（原審卷第127至129頁），足認甲男於當時之自由意思顯然已遭到壓制，揆諸前揭判決意旨，可認被告乙○○、丙勝傑皆係以違反甲男意願之強制方式使其被拍攝性交行為之照片。
㈡、核被告乙○○、丙勝傑所為，就附表編號1、2部分，均係犯刑法第222條第1項第1款、第2款之二人以上共同對未滿14歲之男子犯強制性交罪與兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之強制使未滿18歲之人被拍攝性交行為之物品罪；就附表編號3部分，均係犯刑法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交罪。公訴意旨就附表編號1、2部分雖認被告乙○○、丙勝傑僅涉犯刑法第222條第1項第1、2款之加重強制性交罪，而漏未論列兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪名，然起訴書犯罪事實欄既均有明確記載被告乙○○、丙勝傑於實施附表編號1、2所示加重強制性交犯行時，尚有違反告訴人意願，以手機拍攝其被強制性交過程照片之事實，應認此部分犯行業經提起公訴，復經依刑事訴訟法第95條規定告知被告乙○○、丙勝傑所犯上開罪名，俾使渠等得行使訴訟上防禦權，本院自得就此部分一併審判，併此指明。
㈢、被告乙○○、丙勝傑就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣、被告乙○○、丙勝傑各係於共犯之他方對告訴人為強制性交行為過程中，同時拍攝性交行為照片，顯見被告二人共同強制性交行為及拍攝性交行為照片，皆是在密接時間、相同地點，交叉為之，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，倘認係二個意思活動，成立二罪分論併罰，顯然過度評價有違罪刑衡平原則，亦與刑法之謙抑性有違。是其等上開行為，各僅應評價為法律上之一行為。故被告乙○○、丙勝傑就附表編號1、2所犯之刑法第222條第1項第1、2款之加重強制性交罪與兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之強制使未滿18歲之人被拍攝性交行為之物品罪二罪間，均屬以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，各應從一重之刑法第222條第1項第1、2款之加重強制性交罪處斷。
㈤、被告乙○○、丙勝傑所犯如附表編號1至3所示之罪，犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。
㈥、量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例要旨參照）。查被告乙○○、丙勝傑本件係共同以強暴、脅迫及違反甲男意願方法，對甲男為口交甚至肛交之強制性交行為，且於性交行為期間，尚持手機拍攝性交過程照片，其後甚更以公布照片為由要脅甲男續與渠等發生性交行為，渠等犯罪情節難謂輕微，被告乙○○、丙勝傑所犯亦無特殊之原因、環境或背景，而在客觀上足以引起一般之同情，依刑法第222條規定科以最低度刑，容無情輕法重而有顯可憫恕之情狀，實難僅因被告二人年紀尚輕，被告乙○○為智能障礙之中低收入戶，被告丙勝傑自幼失怙而未受良好教育等節，即遽引刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告2人於原審判決後，已於105年8月15日在原審法院民事庭與甲男及其法定代理人達成和解，被告2人應分別給付甲男新臺幣（下同）20萬元及甲男之父母各5萬元，被告丙勝傑分3期給付，自105年9月15日起每月各給付10萬元，至同年11月15日止清償完畢；另被告乙○○則自105年9月15日起至清償日止，按月給付5千元，此有和解筆錄影本附於本院卷可按。而被告丙勝傑迄本院105年11月23日辯論終結時，因財務狀況不佳，僅給付4萬元，惟 陳明 日後會再匯款，被告乙○○則有依約定給付3期之分期款項（1萬5千元），有郵政入戶匯款申請書影本5份附於本院卷可參。上開被告於犯罪後之態度，攸關法院量刑之輕重，原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，經核為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙勝傑均明知甲男為稚齡少年，身心發展均未臻成熟，竟基於玩樂及滿足己身私慾之動機，共謀對甲男為強制性交行為，復均持手機拍攝甲男性交行為之照片並威脅將之散布，重創甲男身心健康，亦影響其未來人格發展，使甲男承受無比痛苦與折辱，甚至造成甲男萌生輕生之念，被告2人行為所生危害甚鉅；被告2人參與各次犯行之分工程度；被告丙勝傑為高中肄業之智識程度，職業為農，家庭經濟狀況勉持，被告乙○○為高中畢業之智識程度，職業為工，經濟狀況勉持之生活情況（參被告2人警詢筆錄受詢問人欄資料）；被告2人於法院審理時能坦白認錯，並具悔意，且已與甲男及其法定代理人達成和解，惟尚未全部履行完畢，業如前述，其等犯罪後之態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並各定應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分
㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38甲1至38甲3、40甲2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40甲1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38甲3條條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，無庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
㈡、扣案之華碩牌、三星牌手機各1支，分別為被告乙○○、丙勝傑所有，供共同犯附表編號1、2強制拍攝甲男性交行為之照片所用，均據被告乙○○、丙勝傑供述明確（原審卷第125頁背面），屬被告所有供犯罪所用之物，且依共犯責任共同原則，就上開2支手機，均應依修正後刑法第38條第2項前段規定，於其2人所犯罪刑項下宣告沒收。又上開手機無論依修正前後之刑法，均應宣告沒收，原審未及適用修正後刑法第38條第2項前段規定，而依修正前刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，尚不影響判決之結果，並不構成應予撤銷原判決之理由，而由本院逕予更正適用修正後刑法第38條第2項前段即可。
㈢、至上開手機所搭配SIM卡共3丙及其內記憶卡共2丙，均非被告2人持以拍攝性交行為所用或所存放之記憶體，尚與本案犯行無關，爰不予宣告沒收。又被告2人拍攝甲男性交行為照片共3丙均已刪除，此據被告乙○○、丙勝傑供述在卷（原審卷第127頁反面、129頁反面），且無以復原，亦有彰化縣警察局刑事警察大隊數位鑑識報告存卷可考（偵卷第81至90頁），堪認業已滅失，尚無從依兒童及少年性交易防制條例第27條第6項之規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第27條第4項，刑法第11條前段、第28條、第222條第1項第1款、第2款、第55條、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國105年12月7日
刑事第一庭審判長法官郭同奇
法官何志通法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國105年12月8日附錄論罪科刑法條：
刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。【附表】：
┌──┬────┬──────┬───────────────┬─────────────────┐│編號│時間│地點│犯罪手法│主文│├──┼────┼──────┼───────────────┼─────────────────┤│1│104年7月│彰化縣0000鄉│丙勝傑架住甲男雙手，致使甲男不│乙○○二人以上共同對未滿十四歲男子│││11日上午│0000路00巷00│能抗拒，並由乙○○強脫甲男褲子│犯強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月。│││10至12時│號丙勝傑居處│後，乙○○將生殖器放入甲男口腔│扣案三星牌手機壹支（不含SIM卡及記││││房間│抽動而為強制性交行為1次，過程│憶卡）沒收。│││││中丙勝傑並持手機在旁拍攝甲男強││││││制性交過程之照片1丙。│丙勝傑二人以上共同對未滿十四歲男子││││││犯強制性交罪，處有期徒刑柒年壹月。││││││扣案三星牌手機壹支（不含SIM卡及記││││││憶卡）沒收。│├──┼────┼──────┼───────────────┼─────────────────┤│2│104年7月│同上│乙○○以公布上開性交過程照片為│乙○○二人以上共同對未滿十四歲男子│││18日下午││要脅，脅迫甲男與乙○○前往丙勝│犯強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月。│││1時許││傑位在左址居處房間後，乙○○先│扣案華碩牌手機壹支（不含SIM卡及記│││││要求甲男自慰，再用雙手將甲男頭│憶卡）沒收。│││││部強壓在己身生殖器位置而將生殖││││││器放入甲男口腔抽動而為強制性交│丙勝傑二人以上共同對未滿十四歲男子│││││行為1次，嗣後乙○○再壓著甲男│犯強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。│││││頭部，由丙勝傑將其生殖器放入甲│扣案華碩牌手機壹支（不含SIM卡及記│││││男口腔抽動而為強制性交行為1次│憶卡）沒收。│││││，乙○○並持手機在旁拍攝性交過││││││程照片2丙。││├──┼────┼──────┼───────────────┼─────────────────┤│3│104年7月│同上│乙○○以慶生為由誘騙甲男外出，│乙○○二人以上共同犯強制性交罪，處│││25日下午││卻騎車搭載甲男至左址丙勝傑居處│有期徒刑柒年參月。│││3時許││房間。丙勝傑即命甲男脫掉褲子，││││││甲男因恐懼乙○○、丙勝傑會將前│丙勝傑二人以上共同犯強制性交罪，處│││││開性交照片外流，遂依令脫去褲子│有期徒刑柒年參月。│││││，先由丙勝傑以其生殖器插入甲男││││││肛門抽動而為強制性交行為1次，││││││嗣再由乙○○將生殖器放入甲男口││││││腔抽動而為強制性交行為1次。││└──┴────┴──────┴───────────────┴─────────────────┘