裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上更(一)字第113號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上更(一)字第113號上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭重鑾 律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺東地方法院93年度訴字第68號中華民國93年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署92年度偵字第1750號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國92年6月4日下午6時許，駕駛車牌00-0000號自小客車，自臺東縣臺東市○○路左轉至博愛路上行駛，因見友人乙○○立於對向之博愛路105號住處前之路旁，遂駕車橫越博愛路，未下車熄火即逆向暫停在同路99號與101號址中間之柱邊。斯時甲○○在駕駛座內因見乙○○身旁之男子 黃喜男 （即起訴書所載之「 阿男 」），欲以每張新臺幣（下同）2000元之代價將其所有之電話卡出售予乙○○，而向黃喜男拿取該電話卡，並要求黃喜男將電話卡賣伊，勿售予乙○○；乙○○因而心生不滿，經索還電話卡未果，二人遂起口角。旋乙○○返回住處取出鐵條1支，出來後即持鐵條站立在該自小客車之駕駛座旁，作勢欲加揮砍甲○○，乙○○母親丙○○見狀趨前並站立在該車駕駛座旁，出言相勸乙○○。詎甲○○於預見若以車輛直接撞擊人體，將足以致被撞之人死亡，竟在所不顧，而基於殺人之不確定故意，明知乙○○及丙○○二人站於車輛前方，仍駕駛上開8Ｗ─0187號自小客車，倒車後再往前加速往乙○○及丙○○所站立之博愛路101號及103號間之柱子方向衝撞；乙○○見狀及時往側邊跳開閃避，始未遭撞及，然丙○○則因走避不及而遭撞倒，並旋為其聞聲出外探看之孫子 張恩堂 拖往柱後躲避，始倖免於難，惟仍致受有左側股骨髁粉碎性骨折及左側脛骨近端粉碎骨折及膝內側軟骨組織壞死，導致左側下肢之膝關節嚴重損毀，膝關節幾無恢復可能，需終身使用助行器或輪椅助等重傷害。嗣甲○○因見未撞及乙○○，仍接續其前犯意，再一次倒車後再往前開車欲撞乙○○，但仍為乙○○閃躲而未果，並撞及101號及103號間之柱子。適時，聞聲出外查看之乙○○胞兄 蕭介崇 見狀，乃急忙持一綑五片薄鋁片及木棍，拍打甲○○所駕駛自小客車之擋風玻璃，乙○○亦持菜刀，張恩堂則徒手拍擊車體，欲迫令甲○○下車；甲○○因見對方人手增多，且車窗玻璃已受損，惟恐車輛續遭破壞及受對方器械所傷，乃為避免自己身體、財產之緊急危難，急欲駛出騎樓間離開現場，遂在博愛路103號、105號門前騎樓處反覆倒車、前進多次，因而撞毀103號屋前騎樓內 黃玉壽 所有之籐椅一座及車號000-000號重機車車尾（毀損部分未據告訴）。其間並在乙○○右上臂伸入車窗搶取車鑰匙時，不得已咬傷其手臂，始擺脫眾人駕車離去。
二、案經丙○○、乙○○訴由臺東縣警察局臺東分局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按證人乙○○、丙○○、黃喜男在原審法院所為證述，係依法具結，並經檢察官及辯護人踐行交互詰問，且賦予被告對質詰問之機會，有原審93年10月6日、93年12月14日審判筆錄可稽，且有渠三人具結之結文附卷足考（詳原審卷第96至109頁、第139、140頁、第223至第245頁、第258頁），揆諸刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第1項、第166條等規定，渠等證言自均有證據能力，至渠等所言是否足資採信，要屬證據證明力之問題。被告及其辯護人以渠等證言與卷證不符為由，爭執其證據能力，並無可取。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項所明文。查本件證人 陳俊豪 於警詢中向司法警察官所為陳述，雖屬被告外以之人於審判外之陳述，但被告及其辯護人於本院本審中均同意其有證據能力（詳本院96年度上更一字第113號刑事卷〈下簡稱本院更一審卷〉第57頁），而本院審酌該陳述並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不適當之處，且參諸其所陳述之內容（詳後述），亦為證明本件犯罪事實之存否所必要，故應認有證據能力，併此說明。
三、至證人蕭介崇、張恩堂於原審審理時所為證言，係依法具結，並經踐行交互詰問程序，則依諸上開一之說明，自有證據能力；另本案卷內之書證及扣案證物（如以下所引證據），被告及辯護人均不爭執其證據能力，從而，參諸上開刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，自亦得作為證據。
貳、實體方面：
甲、本院得心證之理由：
一、訊據被告甲○○就於上開時地駕駛車牌00-0000號自小客車，自臺東縣臺東市○○路左轉至博愛路上行駛，因見乙○○立於對向之博愛路105號住處前之路旁，遂駕車橫越博愛路，未下車熄火即逆向暫停在同路99號與101號址中間之柱邊，並因見在 蕭培提 旁之黃喜男，欲以每張2000元之代價將其所有之電話卡出售予乙○○，而向黃喜男拿取該電話卡，並要求黃喜男將電話卡賣伊，勿售予乙○○；乙○○因而心生不滿，經索還電話卡未果，二人遂起口角，而後其駕車撞傷丙○○，及在乙○○右上臂伸入車窗搶取車鑰匙時，咬傷其手臂等情固坦認不諱（詳原審卷第28頁、第29頁、第32頁）；惟否認有何殺人之犯行，辯稱：伊是因遭乙○○持刀打碎車窗玻璃，急欲逃離現場，所以才倒車後要開車離去，因倒車時不慎撞到機車，只好再前進駕駛，當時因車窗玻璃已遭乙○○持刀敲裂，影響到開車視線，伊並未看到丙○○，因緊張，才撞到丙○○，且是後來才知道有撞到丙○○；又因乙○○等人要搶伊車鑰匙，伊才會咬傷他的手臂云云。
二、惟查：㈠證人乙○○於原審證稱：我們二人（指乙○○與被告）衝突
之後，我就進去屋內拿鐵板要自衛，後來我母親就跟著我一起出來，並跟我說時間已經很晚了，不要在這裡吵架，當時被告也很不滿，就說要不然你現在要怎麼樣，後來被告可能要出這口怨氣，就開車往我和我母親的方向撞，在撞之前還說要撞給你們死，而且他在我進去拿鐵板之前就講你以為我不敢撞你，就是因為他講這句話，我才跟被告起衝突，所以我才進去拿鐵板，被告撞過來時我就跳開，被告就撞到我母親，後來我母親就倒在地上叫，然後住在103號的張恩堂聽到就跑出來看，後來張恩堂就將我母親拖到柱子後面，然後被告倒車還要再往前撞第二次的時候我還是跳開，所以他才會撞到柱子等語（詳見原審卷第96頁）。
㈡證人丙○○於原審證稱：我的印象中，被告跟我兒子在吵架
，我聽到吵架聲音，我就跟我兒子說不要大聲跟人家吵架，後來被告就先說我倒車撞給你們死，然後就倒車再往前斜著開車撞過來，後來我的左腳就被撞到，我被撞到之後，我就趴在被告車子引擎蓋上，被告就又再倒車，那時我人就掉下去，掉下去之後我孫子張恩堂剛好在門口，看到之後就趕快過來把我拖到柱子後面，被告又再要撞過來，就撞到103號前的機車及籐椅上，後來因為被告的車子輪胎卡在籐椅上，輪胎就在那邊空轉；被告第二次撞我，但沒有撞到，就撞到103號前的籐椅及105號跟103號共用的柱子上而造成車頭凹痕等語（詳原審卷第104頁、第108頁末行、第109頁第1行）。
㈢另證人即在場人黃喜男於原審亦證述：被告開車的方向是往
被害人二人的方向開去；被告撞到丙○○之後還有再撞，撞到丙○○之後，就只有車子前面最尖端前面保險桿的地方有擦撞的痕跡，有看到好像有一次有撞到那根柱子，是在撞乙○○他母親那1次之後等語（見原審卷第228、229、第231、232頁）。
㈣證人蕭介崇於原審證稱：當時我從外面進來時，蕭培提本來
跟被告及二個朋友在講話，當時被告在車內，車窗是搖下來的，我就直接走到105號找我母親聊天，……，隔沒多久就看到蕭培提氣沖沖的到廚房，然後跑出去，我就從廚房走到105號門口就看到蕭培提在跟被告爭吵，而我母親看到乙○○在跟被告爭吵就走過去，接著在爭吵過程中，被告就講說要把你們撞死，然後就快速倒車往前衝撞，在衝撞過程中，我母親被被告撞到，我看到我母親被撞後，就和張恩堂趕快去看我母親的傷勢，張恩堂跟乙○○將我母親扶到柱子後面，被告又再撞過來，但沒有撞到人，僅撞到柱子等情綦詳（詳原審卷第111頁）。
㈤證人陳俊豪於警詢中證稱： 伊於 上開時間與綽號「阿男」的
朋友在事發地點旁隔壁3間房子約15公尺處聊天、等朋友，忽然聽到事故地點有一部銀色自小客車逆向停於博愛路103號前路邊，車內有一男子（經查為甲○○）與另一男子（經查為乙○○）在大聲爭吵，之後有一婦人（經查為丙○○）就從屋內走出，該銀色自小客車就忽然倒車後再向前衝，就撞到該名婦人於門柱上，該車又在倒車後再向前衝撞蕭培提等語（詳警卷第49頁反頁）。
㈥則互核上揭證人所證述各節，被告駕車先後二次故意朝被害
人二人方向撞擊，且先後撞到丙○○及騎樓間柱子等情應可是認。又被害人丙○○因此撞及，受有左側股骨髁粉碎性骨折及左側脛骨近端粉碎骨折及膝內側軟骨組織壞死，導致左側下肢之膝關節嚴重損毀，膝關節幾無恢復可能，需終身使用助行器或輪椅輔助等重傷害，有馬偕紀念醫院臺東分院93年6月14日 馬院 東醫字第乙933414號函文，及原審93年6月24日經當庭勘驗被害人丙○○傷勢所製作之筆錄在卷可稽（詳原審卷第54頁、第58頁）。
三、次查：㈠證人乙○○於本院本審審理時證稱：當初我跟被告在我家門
口隔壁博愛路101號爭吵時，我母親確實有出來勸架，被告確實有看到我母親，我母親還跟我們二個人說不要再吵，當時被告是坐在車內的駕駛座，我站在車的駕駛座旁邊，他的車子是逆向停放，我母親出來勸架時，是站在我旁邊；當時是我與我母親是站在101與103號柱子前面；我進去拿鐵板出來，我媽媽看我拿鐵板出來，就跟著我出來，我媽媽就跟我站在被告駕駛座旁等情綦詳（詳本院更一審卷第72、73頁）。顯見被告於倒車再往前衝撞前，係坐在其所駕駛上開自小客車之駕駛座內，而證人即被害人乙○○及丙○○係一起站在其駕駛座旁，甚而被害人丙○○亦出言勸架至明，則於如此貼近之距離，並當時雖已下午6時，然時值夏季，天色尚亮，並無視線不明之情形（此亦據證人乙○○於本院本審中證述無訛〈詳本院更一審卷第74頁〉），況且被告於本院本審審理時，經本院請其對證人乙○○證言表示意見時，復坦言：有聽到丙○○說：「不要」云云（本院更一審卷第74頁），更徵其於倒車再往衝撞前，應已知道丙○○與乙○○當時係同時站立在其車前，則其稱未見到被害人丙○○云云，已有違常情，難以採信。
㈡況依證人蕭介崇於原審證稱：（經提示照片所示車子前面及
右邊的擋風玻璃）都是我拿那一根長棍子敲破的。當時第三次衝撞的時候，被告的車子是朝著我衝的時候，我是朝車子右側將車窗敲破，後來被告的車子要倒出來的時候，車窗有搖下來一半，乙○○跟張恩堂有伸手進去車子裡面要拔被告車子的鑰匙，這時候我就趕快拿棍子把被告前面的擋風玻璃敲破，並往裡面戳了二、三下；在其敲之前被告車之的擋風玻璃前，該擋風玻離並未有破裂等語（詳原審卷第111、113頁），及證人黃喜男所證稱：車子玻璃破掉是撞完丙○○之後，後乙○○家人出來以後才破掉的；丙○○家人出來之後，他們拿東西往被告車上砸；乙○○從屋子再出來的時候，是有拿像鐵板之類的東西出來，但沒有往擋風玻璃打下去；乙○○拿鐵板出來有做要往擋風玻璃揮擊之動作；確定被告在第二次撞擊丙○○之前車子是完好等語（詳原審卷第232、237、238、241頁），足認被告係先衝撞乙○○並撞傷丙○○後才遭敲破車窗玻璃，由此可見被告開車往前衝撞乙○○、丙○○二人時尚能看清車前狀況，且由卷附車損照片所示（附於警卷第19頁、第21頁），被告所駕車輛係右前座前方擋風玻璃破裂，而駕駛座前方玻璃則完好無缺，並無何阻礙駕駛人正前方視線之虞，是其於原審辯稱：是車窗玻璃已破裂，影響視線才會撞到丙○○云云，亦屬避重就輕之詞，難以採信。
四、至雖上開證人對於本件被告駕車衝撞之次數、順序所述未盡相符，然其等對於被告確係駕車前後二次往乙○○、丙○○衝撞，及被告駕車撞傷丙○○前車窗仍完好、被告車輛確係撞到騎樓間柱子等重要情節，則均為相互一致之證述。況其等於93年10月間、12月間在原審中作證時，已距案發時間1年有餘，因人之記憶會隨時間經過而減退，而每個人減退之狀況不一，自難強求其等對於車輛反覆衝撞次數之細節，均為一致之記憶，是尚難以此而認證人上開證詞不可採。
五、另參諸證人黃喜男所證稱：當時被告車速不會很快也不會很慢，因為距離很短，不可能馬上加速；有聽到加油的聲音等語（詳見原審卷第229頁），亦足見被告駕車衝撞被害人丙○○及乙○○時，仍踩油門加速，並無煞車之意，顯見速度非慢，亦非僅意在恐嚇而已。此由警卷第19頁所附現場照片所示，被告之車輛右前方保險桿凹陷、引擎蓋凸起，暨被害人丙○○所受傷勢之嚴重等情觀之，亦可想見當時撞擊力道之猛烈，更證其駕車衝撞被害人之犯意至為灼然。
六、被告雖辯稱：當時是要離去現場，因倒車時撞到機車，所以再前進，並非要撞人云云。惟被告係於追撞被害人時，致車頭撞到籐椅、機車乙情，業據證人丙○○、乙○○證述明確如前；況被告車輛係逆向停於現場騎樓前方路旁，即令往後倒車，亦無撞到擺放騎樓下機車之理，足見被告倒車時並未撞到機車。再依現場照片所示之騎樓、柱子、道路相關位置，被告車輛若欲離去現場，只須逕往前逆向行駛、或往右前方開至對向車道續往前行、或迴轉往四維路方向行駛即可，惟無論選擇何種方式，車輛應係直駛或右轉，斷無左打方向盤之理。然觀諸卷附照片，被告車輛之右前保險桿處凹陷、右引擎蓋凸起，係車身右前方撞到騎樓柱子，顯然當時車輛係向左往騎樓內駛去無疑，即在場目擊證人陳俊豪亦證稱：被告忽然倒車後再向前衝，就撞到丙○○，而且連續衝撞等語（警卷第50頁），益證被告倒車後續往前開乃意在撞擊站立在騎樓下之被害人甚明。至證人陳俊豪於警詢固稱：當時應該是要撞乙○○，因為乙○○轉身欲進屋內，在門柱後面，所以才撞到丙○○云云（見上開警卷第50頁），然證人陳俊豪就被告究係欲衝撞何被害人，顯純屬其個人臆測之詞，而其所稱乙○○轉身欲進屋內，在門柱後面云云，亦僅在於描述蕭培提何以未被撞及，與被告於駕車衝撞時是否有見及被害人丙○○無關，尚不足為被告有利之認定，併此說明
七、此外，並有臺灣臺東地方法院檢察署檢察官履勘現場紀錄1份、現場照片20幀、乙○○及丙○○受傷照片各二幀（偵查卷第97頁至第102頁、警卷第15頁至第26頁），及扣案之木棍1支、鋁片5片、鐵條1支、斷裂菜刀刀刃一片可資佐證。
八、按刑法上之殺人故意，包括直接故意與未必故意，其中所謂直接故意係指行為人認識其作為或不作為將足以剝奪他人之生命，並且進而決意致他人於死之主觀心態。行為人只需對於殺人之事實有所認識，並且進而決意使其認識成真，即為已足。而以車輛直接撞擊人體，足以使人致命，乃為一般人所認知之事實，被告當時應可認知被害人二人若遭其撞擊後有可能受重創，甚而有致命之危險，然被告既知此一情狀，竟仍決意駕車衝撞被害人二人，其知有致死之可能猶執意為之，並肇致丙○○受有重傷，則具有殺人之不確定故意甚明。
九、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪予認定，應依法論科。
乙、論罪之理由：
一、刑法新舊法之比較及適用：
(一)查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲與本案有關之刑法第64條第1項死刑減輕，及同法第65條第2項無期徒刑減輕，其所減輕之刑度均經修正，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，是應適用修正前規定。
(二)另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法，亦即如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議要旨參照）。修正後刑法第55條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化；且刑法第25條、第26條關於未遂犯之規定，僅條文之移列，並無有利、不利之情形。故依上開說明，此部分自應適用裁判時法，附此說明。
二、查被告基於殺人不確定犯意，並著手於殺人行為之實行而接續駕車衝撞被害人乙○○、丙○○二人，因被害人閃避而未能得逞，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。其以一行為觸犯殺被害人二人之罪名，為同種想像競合犯，應依現行刑法第55條之規定，從一殺人未遂罪處斷。且被告雖已著手於犯罪行為之實行，但未至被害人死亡之結果，為未遂犯，應依現行刑法第25條第2項後段之規定減輕其刑。又另被告雖有二次駕車衝撞被害人之行為，但其係因第一次撞擊時就其中之一之被害人即乙○○未能得逞，始再為第二次行為，而其係於密切接近之時間及地點實施，是其侵害法益相同，各行為應不具獨立性，且係出於同一殺人之間接故意而為，依一般社會觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為屬接續犯，自僅屬一罪。
丙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於乙○○右上臂伸入車窗搶取車鑰匙時，咬傷其手臂，因認被告於此部分涉犯刑法第277條第1項之傷害等語。
二、訊之被告固坦認有咬傷乙○○之行為，但辯稱係因乙○○等人要搶伊車鑰匙，伊才會咬傷他的手臂云云。經查：依前開證人蕭介崇、黃喜男所述，被告駕車衝撞乙○○、丙○○後，已有多人持木棍、鋁片、菜刀等器械敲打被告車輛，是被告在乙○○右上臂伸入車窗搶取車鑰匙之際，咬傷其手臂，其意應在擺脫眾人，以免車輛繼續遭破壞及遭對方所持器械傷害，應堪認定；足認其係為避免自己身體、財產之緊急危難而出於不得已之行為，且就其傷害乙○○之程度，尚難認逾必要之程度，核屬緊急避難行為，應屬不罰；惟公訴人認此部分應為殺人未遂罪吸收，而不另為無罪之諭知。
丁、上訴駁回之理由：
一、原審法院審理後，認被告所犯殺人未遂犯行明確，適用刑法第271條第2項、第1項、修正前第26條前段、第55條（按原審審理時刑法尚未修正，是原審適用修正前規定並無不合，且因對判決結果並無影響，故不構成撤銷之理由，惟仍更正其適用之法條應為現行刑法第25條第2項後段、第55條）等規定，並審酌被告係因細故一時衝動，即肇致犯行，所用之犯罪手段已對他人生命產生極大威脅，並造成無辜第三人之重大傷害，及其品性、生活狀況、智識程度，犯罪後仍矢口否認犯行，未見悔意，迄未與被害人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑6年，並就公訴意旨另所認：被告咬傷乙○○之手臂，同時涉犯刑法第277條第1項之傷害部分，不另為無罪諭知等，經核並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
戊、至被告於本件所犯恐嚇罪，經原審判處有期徒刑3月部分，業經本院前審駁回上訴而告確定且已移送執行在案，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官許仕楓正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國97年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。