裁判字號：最高行政法院101年判字第491號判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：有關建築事務
最高行政法院判決
101年度判字第491號上訴人海天營造有限公司代表人 魏宏達 訴訟代理人 黃育勳 律師被上訴人新北市政府工務局代表人 高宗正 上列當事人間有關建築事務事件，上訴人對於中華民國100年12月22日臺北高等行政法院100年度訴字第1283號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被上訴人99年5月6日北工施字第0990362520號函暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回上訴部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人係被上訴人前身臺北縣政府工務局（99年12月25日改制，下稱被上訴人）所核發81汐建字第1831號建造執照（下稱系爭建照）工程之原承造人，其起造人合笠建設有限公司（下稱合笠公司）於民國99年4月21日申請將系爭建照之原承造人由上訴人名義變更為義和營造工程股份有限公司（下稱義和公司），被上訴人以99年5月6日北工施字第0990362520號函（下稱原處分）核准，並副知上訴人。上訴人不服，於99年9月8日、99年11月25日分別提出異議及陳情，請求撤銷上開處分，被上訴人分別以99年9月27日北工施字第0990881952號函及100年1月17日北工建字第0991148343號函（下稱被上訴人99年9月27日、100年1月17日函）復略以：「依建築法第55條規定及內政部85年3月26日台85內營字第850293號函『起造人與承造人就建築工程所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程序保全其權利。』之意旨，起造人如有違約，貴公司得依民事訴訟主張權益。」等語。上訴人提起訴願，遭訴願機關為不受理之決定，遂提起行政訴訟，經原判決駁回。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠依臺北縣政府工務局建造執照變更承造人及監造人標準作業程序（下稱建照變更作業程序）規定，取得建造執照後欲辦理變更承造人時，應檢具建造執照正本及相關文件，並經原承造人同意，始得為之。惟上訴人從未出具「原承造人放棄承攬同意書」，且「建造執照正本」亦由上訴人所保管，被上訴人未依建照變更作業程序規定，竟以原處分准許合笠公司變更承造人之申請，且以99年9月27日及100年1月17日函駁回上訴人之異議及陳情，均屬違法，應予撤銷。㈡依行政訴訟法第4條及司法院釋字第469號解釋理由書，利害關係第三人之範圍，以新保護規範理論為界定之標準，且現行司法實務上多採「可能性理論」，被上訴人以原處分同意變更承造人，致上訴人原承造人地位移轉，工作權及財產權自有受損害之可能，具備訴訟權能等語，求為「撤銷訴願決定及原處分」之判決。
三、被上訴人則以：依內政部68年10月19日台內營字第049507號函（下稱內政部68年10月19日函）釋意旨，建造執照起造人得依建築法第55條規定辦理變更承造人，本件合笠公司申請變更系爭建照承造人為義和公司，其檢附之相關書件尚屬齊備，被上訴人予以核准，自屬有據。㈡被上訴人99年9月27日及100年1月17日函乃分別告知上訴人得依民事保全程序保全其權利，並非行政處分，僅為觀念通知，不得提起行政救濟。㈢上訴人如主張其係利害關係人，則其提起訴願，依訴願法第14條第2項規定，應自知悉時起算30天為之，而原處分副本已於99年5月6日發文予上訴人，上訴人遲至100年2月15日始提起訴願，已逾法定期間等語，資為抗辯。
四、原判決係以：㈠合笠公司為系爭建照之起造人，其申請變更承造人，被上訴人以原處分核准，因而發生合笠公司領得之系爭建照記載事項變更之法律效果，且起造人於承造人有所變更之情形，如未即依建築法第55條第1項規定申報變更承造人，該管主管機關即得依建築法第87條第5款規定裁罰，並勒令補辦手續，必要時並得勒令停工，故建築法第55條第1項規定，乃科起造人以法律上之義務，主管機關據此申報而作成之准予備查處分，具法律上效果，應屬行政處分。至被上訴人所為之99年9月27日函及100年1月17日函，乃被上訴人因應上訴人之異議及陳情而重申原處分及告知上訴人得另循民事訴訟管道尋求權利救濟，並未重為實質決定，核屬觀念通知，並非行政處分。另，因原處分並未教示救濟期間，依行政程序法第96條第1項第6款、第98條第3項規定，其訴願期間為自處分書送達後1年，原處分係於99年5月6日發文，上訴人於100年2月15日提起訴願，依上開規定，並未逾期，被上訴人主張上訴人訴願已逾法定期間，核屬誤會。㈡行政處分相對人以外之第三人，須因其權利或法律上利益受侵害者，始能以利害關係人之資格就他人之行政處分提起行政爭訟，若僅有事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自不得任意主張他人行政處分違法侵害其權益而提起行政爭訟。上訴人主張原處分同意合笠公司變更承造人之申請，致其承造人地位移轉，工作權及財產權有受損害可能，具備訴訟權能云云。惟是否具法律上利害關係，依司法院釋字第469號解釋理由書意旨，係以保護規範理論為界定基準，如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟。故若可藉由保護規範理論判斷為其係相關聯法規範所保護權利或法律上利益之歸屬主體，其權利或法律上利益因行政機關之處分而受損害，即可認為具有訴訟權能；反之，若非權利或法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情上等反射利益受損害，自無訴訟權能。建築法第55條第1項規定之立法目的在於便利主管機關於建築之行政管理，以達成同法第1條所規範之維護公共安全之行政目的，故其變動要件係以起造人為發動主體，行政機關僅有於起造人不依法申報備案時，始得依同法第87條規定處以罰鍰或勒令停工，而承造人並無請求變更承造人之權，亦不因此成為主管機關裁罰對象，是其對主管機關依起造人申報變更承造人所作成之處分並無何法律上利益。㈢按「起造人與承造人就建築工程所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，故建照核發後，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程序保全其權利。」亦經內政部68年10月19日函釋在案，益徵起造人得單獨向主管機關申請變更承造人，無須得原承造人同意。至上訴人主張原處分變更其原承造人地位，致其工作權、財產權有受損害之虞云云，純屬經濟上利益，難認其權利或法律上利益因被上訴人之原處分而受有直接損害，是上訴人並非原處分之法律上有利害關係之人，顯無權利保護必要，亦欠缺當事人適格要件，其自不得對原處分提起訴願，訴願決定以其並非利害關係人而為不受理之決定，於法並無違誤。上訴人復提起行政訴訟，亦因起訴欠缺權利保護必要及當事人適格要件，在法律上並無理由，應予駁回。又上訴人既因欠缺權利保護必要及當事人之適格要件，其實體上主張即無從審酌，併此敍明等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：
壹、駁回部分：㈠按依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，所
謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。另官署所為單純的事實敍述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敍述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，本院亦著有62年裁字第41號判例足參。再，「原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件而無法補正者，行政法院應以裁定駁回之。」亦為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。
㈡查，被上訴人99年9月27日及100年1月17日函文，係被上訴
人以原處分核准合笠公司所為系爭建照之原承造人之變更申請後，為答覆上訴人於99年9月8日、99年11月25日所為之異議及陳情而為，其內容無非引述原處分係依建築法第55條規定及內政部85年3月26日台85內營字第850293號之函釋意旨，對上訴人敍明原處分之依據及合法性，並非被上訴人另為行政處分，對於上訴人亦未發生法律上效果，原判決據以認定上開函文乃被上訴人就上訴人之異議及陳情所為之單純的事實敍述或理由說明，非屬行政處分，依上規定及說明，核屬有據，上訴人自無對之提起行政爭訟之餘地，原判決駁回上訴人此部分之訴，尚無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，為無理由，應予駁回。
貳、廢棄部分：㈠上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：⑴建照變更作業
程序係母法授權範圍內技術性、細節性規定，方法及標準客觀合理，被上訴人應據以行政。而依建照變更作業程序規定，申請變更承造人應備：變更承造人申報書、原承造人放棄承攬同意書、新承造人承攬同意書、委託書、建造執照正本、營造業承攬工程手冊及承造人公司大小章等文件及資料。而建築法第55條第1項規定之適用，依法務部98年3月17日法律決字第0980004649號函及內政部98年3月31日內受營建管字第0980055190號函釋等意旨，起造人變更應視有無繼受之要件事實為斷，則承造人之變更亦應為相同解釋，斷無由起造人單方即可決定。被上訴人於原審審理時承認原處分確實未依建照變更作業程序，上訴人為系爭建照之承造人，未曾簽具「原承造人放棄承攬同意書」，且「建造執照正本」亦由上訴人所保管，依保護規範理論，難謂上訴人本身之權利或法律上利益無受損害之可能性，依規範保護之理論，自具備提起撤銷訴訟之訴訟權能，為法律上利害關係人，原判決認定上訴人非原處分人之利害關係人，無法律上利益云云，顯有判決不適用行政訴訟法第4條規定及判決不備理由之違法。⑵原審未依行政訴訟法第133條規定，就上訴人聲請調查之證據為調查，顯有不適用該規定及判決不備理由之違法。⑶被上訴人對類似案件處理先例是否與建照變更承造人作業程序不同，而可證明被上訴人於本案處理沒有違反平等原則，亦有待進一步調查，原審卻未予調查，原判決顯有不適用行政程序法第6條規定及判決不備理由之違法等語。
㈡經核，原判決以上訴人非原處分之法律上利害關係人，顯無
權利保護之必要，對原處分並無提起撤銷訴訟之權能，故其訴請撤銷原處分乃屬當事人不適格，固非無見。惟：
㈢本件上訴人係被上訴人所核發系爭建照工程之原承造人，其
起造人合笠公司於99年4月21日申請將系爭建照之原承造人由上訴人名義變更為義和公司，被上訴人以原處分核准，並副知上訴人，乃原判決所認定之事實，復為兩造所不爭。查，依建築法第55條第1項第2款「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：…。變更承造人…。」之規定，承造人固無依上開規定申請建築主管機關核准變更承造人之請求權，然亦僅承造人無依該規定提起課予義務訴訟之權源而已，非謂對有害其權益之行政處分亦無提起撤銷訴訟之權能。且觀諸建築法第14條、第26條、第53條至第56條、第58條、第60條至62條、第70條等規定，建築法要求承造人需具備相當資格，且除課予承造人公法上之義務外，亦賦予承造人公法上之權利（如第70條）；再，依原處分卷附之建造執照所載，承造人名義之記載，亦為建造執照內容之應載事項，則核准變更承造人當影響承造人在建築法上之法律地位，尚不得遽爾謂承造人對建造執照有關權益不具法律上之利害關係。原判決單憑承造人無依建築法第55條第1項第2款規定得申請變更承造人之權利，且起造人與承造人間如因承攬契約關係致生爭議，得依民事訴訟程序為救濟乙節，推論上訴人對原處分不具法律上之利害關係，即屬可議。上訴意旨據以指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。另因原判決係以上訴人非原處分之相對人，亦非利害關係人，而以當事人不適格之程序上理由駁回上訴人此部分之訴，未就實體為審酌，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄發回原審另行調查後，另為適法判決。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年5月31日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官許瑞助法官李玉卿法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國101年5月31日
書記官賀瑞鸞