最高行政法院102年度裁字第368號裁定

裁判字號：最高行政法院102年裁字第368號裁定

裁判日期：民國102年03月15日

裁判案由：有關建築事務

最高行政法院裁定
102年度裁字第368號上訴人海天營造有限公司代表人 魏宏達 訴訟代理人 黃育勳 律師被上訴人新北市政府工務局代表人 高宗正
參加人合笠建設有限公司代表人 李淑鳳
參加人義和營造工程股份有限公司代表人 林清利 上列當事人間有關建築事務事件，上訴人對於中華民國101年12月20日臺北高等行政法院101年度訴更一字第96號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人係系爭建照之原承造人，被上訴人以99年5月6日北工施字第0990362520號函（下稱原處分），同意起造人即參加人合笠建設有限公司申請，將系爭建照之原承造人由上訴人變更為新承造人即參加人義和營造工程股份有限公司，並副知上訴人；嗣上訴人分別於99年9月8日、同年11月25日提出異議及陳情，請求撤銷原處分，被上訴人分別以99年9月27日北工施字第0990881952號及100年1月17日北工建字第0991148343號函復略謂以：「依建築法第55條規定及內政部85年3月26日台85內營字第850293號函『起造人與承造人就建築工程所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程序保全其權利。』之意旨，起造人如有違約，貴公司得依民事訴訟主張權益。」上訴人不服，提起訴願，遭新北市政府100年5月31日北府訴決字第1000255719號訴願決定不受理。提起行政訴訟，經原審法院以100年12月22日100年度訴字第1283號判決駁回，上訴人不服，提起上訴，經本院以101年5月31日101年度判字第491號判決：「原判決關於被上訴人99年5月6日北工施字第0990362520號函暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。其餘上訴駁回。駁回上訴部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。」發回更為審理。嗣經原審法院100年度訴更一字第96號判決駁回上訴人之訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）被上訴人僅按內政部68年10月19日臺內營字第049507號函、90年12月11日臺九十內營字第9016290號函辦理，忽略被上訴人改制前「臺北縣政府變更承造人及監造人標準作業程序」（下稱作業程序）規定，則上訴人身為系爭建造承造人，既未曾簽具「原承造人放棄承攬同意書」，且建築執照正本亦由承造人保管，可見原處分確有違法，惟原判決未予指摘，並宣告作業程序不得適用，顯有違法。（二）依法務部98年3月17日法律決字第0980004649號函、內政部98年3月31日內受營建管字第0980055190號函等意旨，均以「視有無繼受事實論斷」，則變更承造人、監造人亦應為相同解釋，惟原判決逕認上揭函釋無援用餘地，顯有違法。（三）該作業程序係被上訴人踐行建築法第55條之具體化標準，亦符合法務部98年3月17日法律決字第0980004649號函、內政部98年3月31日內受營建管字第0980055190號函等意旨，則被上訴人是否對類此案件有不同之作業程序，有待進一步之調查；而被上訴人所提出之9件類似案件，實佔全體案件之極小比例，則原處分顯有違反平等原則，並違法不予適用作業程序。又本件應有調查81建字第1831號建造執照全卷、內政部營建署所為之建築法第55條所有相關解釋函文及被上訴人所提出之9件類似案件之相關資料，惟原判決未有調查，並未說明之所以不予調查之理由，顯有違法。（四）上訴人自始即保留建造執照正本，惟被上訴人不察，逕自准予訴外人嘉麒建設有限公司補發，進而於98年4月10核准變更承造人，則被上訴人為建造執照之主管機關，漠視上訴人之權益，顯有違反平等原則、行政訴訟法第133條、不適用法規、不備理由之違法等語。
四、上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟查原判決業已就：依內政部68年10月19日台內營字第049507號函、69年4月28日台內營字第021059號函、90年12月11日台九十內營字第9016290號函等意旨，建築法第55條第1項第2款之適用，起造人申請變更承造人者，得僅由新承造人簽章，毋須由原承造人簽章，亦即毋須檢附原承造人放棄承攬同意書，即得予受理；作業程序要求起造人申請變更承造人者，應檢附原承造人放棄承攬同意書及建造執照正本，乃對起造人之權益增加法律所無之限制，且與內政部上開函釋相牴觸，應屬無效，自不得適用；法務部98年3月17日法律決字第0980004649號函釋及內政部98年3月31日內授營建管字第0980055190號函釋，係土地與地上建物之拍定人復轉移權利於第三人，及拍定人將不動產權利移轉予第三人之函釋，與本件單純由起造人申請變更承造人之情形不同，自無援用餘地等各節，詳述其論駁之依據。經核上訴理由，無非係重述其於原審所提出而為原判決所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年3月15日
最高行政法院第一庭
審判長法官鍾耀光
法官林玫君法官黃淑玲法官鄭小康法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國102年3月15日
書記官張雅琴