裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第2392號刑事判決
裁判日期：民國106年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第1042號
106年度易字第2392號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告曾文應
張文吉共同選任辯護人周仲鼎律師( 法扶 律師)上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第6737號)、移送併案審理(106年偵字第11747號)及追加起訴(106年度毒偵字第2465號)，本院判決如下：
主文曾文應犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑伍年拾月。沒收部分併執行之。
張文吉犯如附表一編號1.至3.所示之各罪，各處如附表一編號1.至3.所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。沒收部分併執行之。
張文吉其餘被訴如附表一編號.6所示販賣第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、曾文應(綽號「 阿文 」、「 文兄 」)前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院(現更名為臺灣 新北 地方法院)裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月22日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署(現更名為臺灣新北地方法院檢察署)檢察官以88年度毒偵字第2379號為不起訴處分確定；又於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間因施用毒品案件，經同院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年8月14日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由同署檢察官以91年度毒偵緝字第360號為不起訴處分確定；再於99年間因施用毒品案件，先後經同院以99年度易字第1624號判處有期徒刑5月確定(下稱第①案)、以100年度簡字第444號判處有期徒刑4月確定(下稱第②案)、以102年度易緝字第56號判處有期徒刑6月確定(下稱第③案)、以102年度訴緝字第86號判處有期徒刑9月、6月確定(下稱第④案)，上揭第①、③案經合併定應執行有期徒刑9月確定(下稱甲案)、第②、④案經合併定應執行有期徒刑1年3月確定(下稱乙案)，上開甲、乙案經接續執行後，於103年10月14日假釋出監付保護管束，於104年3月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢。
二、曾文應、張文吉均明知 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品以牟取差價利潤之各別犯意聯絡，以曾文應所有門號0000000000號行動電話作為聯繫毒品甲基安非他命交易事宜之工具，分別為下列行為：
(一)張文吉於105年12月12日晚間7時15分、8時48分許，以曾文應所有門號0000000000號行動電話，與 張紹書 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜後，由張文吉向曾文應拿取價值新臺幣(下同)500元之甲基安非他命1包(重量不詳)，放置在曾文應所經營位於臺中市○○區○○路0段00○00號「馬上發檳榔攤」外之洗手檯旁，張紹書於同日稍晚，至該地點取走該包甲基安非他命，曾文應、張文吉並同意張紹書暫賒欠該次購買毒品價金500元，而完成交易，張紹書迄尚未給付價金。
(二) 董信義 於106年1月25日下午4時35分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打曾文應所有門號0000000000號行動電話聯繫，由張文吉接聽並約定交易甲基安非他命事宜後，於同日下午5時許，在上址檳榔攤內，由董信義交付1,000元予曾文應，曾文應交付甲基安非他命1包(重量不詳)予董信義，而完成交易。
(三) 賴雅如 於106年1月28日下午4時16分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打曾文應所有門號0000000000號行動電話聯繫，由曾文應接聽並約定交易甲基安非他命事宜後，數分鐘後，曾文應指示張文吉持甲基安非他命1包至上址檳榔攤隔壁之滷肉飯攤前，由賴雅如交付1,000元予張文吉，張文吉交付甲基安非他命1包(重量不詳)予賴雅如，而完成交易，嗣張文吉再將收取之1,000元交予曾文應。
三、曾文應另單獨基於販賣第二級毒品以牟取差價利潤之各別犯意，分別為下列行為：
(一)賴雅如於105年12月26日下午2時20分、2時21分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與曾文應所有門號0000000000號行動電話相互傳送簡訊，與曾文應約定於翌日購買甲基安非他命事宜後，於翌日(27日)上午某時，在上址檳榔攤內，由賴雅如交付1,000元予曾文應，曾文應交付甲基安非他命1包(重量不詳)予賴雅如，而完成交易。
(二)董信義於105年12月30日晚間9時16分、9時18分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打曾文應所有門號0000000000號行動電話聯繫，由曾文應接聽並約定交易甲基安非他命事宜後，於同日稍晚，在上址檳榔攤內，由董信義交付500元予曾文應，曾文應交付甲基安非他命1包(重量不詳)予董信義，而完成交易。
(三)董信義於106年1月9日晚間7時37分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打曾文應所有門號0000000000號行動電話聯繫，由曾文應接聽並約定交易甲基安非他命事宜後，於同日稍晚，在上址檳榔攤內，由董信義交付1,000元予曾文應，曾文應交付甲基安非他命1包(重量不詳)予董信義，而完成交易。
(四)董信義於106年2月3日晚間7時1分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打曾文應所有門號0000000000號行動電話聯繫，由曾文應接聽並約定交易甲基安非他命事宜後，於同日晚間7時30分許，在上址檳榔攤內，由董信義交付500元予曾文應，曾文應交付甲基安非他命1包(重量不詳)予董信義，而完成交易。
四、曾文應復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月28日上午某時許，在上址檳榔攤內，以將甲基安非他命置於吸食器內，點火燒烤產生煙霧以吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
五、嗣因警方據報查知曾文應、張文吉涉嫌販賣毒品之情事，依通訊保障及監察法規定，對上開門號行動電話實施通訊監察，並於106年3月1日下午3時45分許，持本院核發之搜索票，至上址檳榔攤執行搜索查獲，並扣得如附表二編號1.所示曾文應所有供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用插用門號0000000000號SIM卡之ASUS廠牌行動電話1支(含SIM卡1張)、附表二編號2.所示曾文應所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用之吸食器1組，及與本案無關如附表二編號3.所示張文吉所有之HTC廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，另在張文吉所使用車牌號碼000-000號普通重型機車內扣得與本案無關如附表二編號4.所示張文吉所有之SONY廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)。同日下午5時35分許，經警採集曾文應之尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
六、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦審理及追加起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照)。本案判決下列所引用被告曾文應、張文吉以外之人於審判外之陳述，對被告2人而言，性質上均屬傳聞證據，惟經被告2人、辯護人於本院準備程序時同意作為證據(見本院卷第61頁)，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告2人、辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
(二)次按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力(最高法院97年度臺上字第1069號、99年度臺上字第3127號判決參照)。又司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合(最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照)。本案下列所引用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經本院法官依通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，此有本院105年度聲監字第3314號通訊監察書及電話附表影本1份【監察期間：105年12月9日至106年1月6日，見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第6737號卷(下稱偵字第6737號卷)第226至227頁】、105年度聲監續字第4016號通訊監察書及電話附表影本1份(監察期間：106年1月6日至106年2月3日，見偵字第6737號卷第228至229頁)、106年度聲監續字第359號通訊監察書及電話附表影本1份(監察期間：106年2月3日至106年3月3日，見偵字第6737號卷第230至231頁)在卷可稽，屬依法所為之監聽，監聽過程中尚查無任何不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。又偵查機關依據該監察錄音內容製作成卷附通訊監察譯文(見偵字第6737號卷第30至33頁、第56頁、第124頁、第128頁)，被告2人及辯護人於本院審理時均未爭執該等通訊監察譯文之證據能力及真實性，本院復於審判期日提示予被告2人及辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。
(三)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)有關犯罪事實二所載被告曾文應、張文吉共同販賣第二級毒品甲基安非他命、犯罪事實三所載被告曾文應單獨販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
1.此部分犯罪事實，業據被告曾文應於警詢、偵訊及本院送審訊問、準備程序、審理時【見偵字第6737號第13頁、第24至28頁、第283頁、第301至302頁、本院106年度訴字第1042號卷(下稱訴字第1042號卷)第23頁背面、第60頁背面、第157至159頁】、被告張文吉於警詢、偵訊及本院送審訊問、準備程序、審理時(見偵字第6737號卷第39至41頁、第283頁背面至第284頁、第300頁、訴字第1042號卷第25頁、第60頁背面、第157至158頁)坦認不諱，核與證人張紹書於警詢、偵訊時證述於犯罪事實二、(一)所載之時間、地點，與被告張文吉相互聯絡以購買甲基安非他命之情節(見偵字第6737號卷第163至165頁、第189頁)、證人董信義於警詢、偵訊時證述於犯罪事實二、(二)所載之時間、地點，與被告張文吉、曾文應相互聯絡以購買甲基安非他命之情節，於犯罪事實三、(二)、犯罪事實三、(三)、犯罪事實三、(四)所載之時間、地點，分別與被告曾文應相互聯絡以購買甲基安非他命之情節(見偵字第6737號卷第193至195頁、第204至205頁)、證人賴雅如於偵訊時證述於犯罪事實二、(三)所載之時間、地點，與被告曾文應相互聯絡以購買甲基安非他命，並由被告張文吉前往收款及交付毒品，及於犯罪事實三、(一)所載之時間、地點，與被告曾文應相互聯絡以購買甲基安非他命之情節(見偵字第6737號卷第157頁)均相符。而證人張紹書、董信義、賴雅如與被告曾文應、張文吉並無怨隙，此觀諸被告2人於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均未供述與上揭證人間有何積怨自明，其等應不致為嫁禍被告2人而甘冒偽證罪責虛偽陳述其等毒品來源，堪信其等上開所述應非虛言。
2.此外，並有證人賴雅如、董信義指認被告曾文應之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份(見偵字第6737號卷第118至120頁、第196至198頁)、證人張紹書指認被告張文吉之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份(見偵字第6737號卷第176至178頁)、本院106年度聲搜字第499號搜索票影本1張(見偵字第6737號卷第209至210頁)、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見偵字第6737號卷第211至213頁)、扣押物品照片2張(見偵字第6737號卷第215頁)、證人賴雅如所持用門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單1份(見偵字第6737號卷第132頁)、被告曾文應所有門號0000000000號行動電話之中華電信資料查詢1份(見偵字第6737號卷第242頁)、本院105年度聲監字第3314號通訊監察書及電話附表影本1份(監察期間：105年12月9日至106年1月6日，見偵字第6737號卷第226至227頁)、105年度聲監續字第4016號通訊監察書及電話附表影本1份(監察期間：106年1月6日至106年2月3日，見偵字第6737號卷第228至229頁)、106年度聲監續字第359號通訊監察書及電話附表影本1份(監察期間：106年2月3日至106年3月3日，見偵字第6737號卷第230至231頁)、被告曾文應所有門號0000000000號行動電話與證人張紹書所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份(見偵字第6737號卷第56頁)、被告曾文應所有門號0000000000號行動電話與證人董信義所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份(見偵字第6737號卷第30至33頁)、被告曾文應所有門號0000000000號行動電話與證人賴雅如所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份(見偵字第6737號卷第124頁、第128頁)在卷可稽，益徵上揭證人張紹書、董信義、賴雅如證述應屬真實可信。又前揭通訊監察譯文，與證人張紹書、董信義、賴雅如之證述有相當之關聯性，足以補強其等之證詞，而擔保其等前開所稱與被告曾文應、張文吉交易毒品甲基安非他命之真實性，是依證人張紹書、董信義、賴雅如上揭證述與被告曾文應、張文吉交易毒品甲基安非他命(即犯罪事實二)，或與被告曾文應單獨交易毒品甲基安非他命(即犯罪事實三)之證詞及其等之通訊內容，足徵證人張紹書、董信義、賴雅如證述於上揭時間、地點分別與被告曾文應、張文吉交易毒品甲基安非他命或與被告曾文應單獨交易毒品甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。據上事證，堪認被告曾文應、張文吉與證人張紹書、董信義、賴雅如確分別有於犯罪事實二、三所載時間、地點碰面並交易毒品甲基安非他命之事實(犯罪事實二、(一)部分，證人張紹書尚未給付價金)。
3.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。而衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。本案被告曾文應、張文吉與證人張紹書、董信義、賴雅如並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告2人當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人張紹書、董信義、賴雅如均證述向被告曾文應、張文吉購買如犯罪事實二、三所示毒品時，確有交易對價而屬有償之行為(犯罪事實二、(一)部分，證人張紹書賒欠尚未付款)，有如前述，被告曾文應亦於本院送審訊問時坦認其販賣毒品甲基安非他命，賣1包1,000元可以賺7、800元，賣500元可以賺350元左右等語(見訴字第1042號卷第24頁)，是被告曾文應、張文吉主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
(二)有關犯罪事實四所載被告曾文應施用第二級毒品甲基安非他命部分：
1.此部分犯罪事實，業經被告曾文應於警詢、偵訊及本院審理時(見偵字第6737號卷第11頁、第299頁背面、訴字第1042號卷第159頁)坦認屬實，並有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書1份(見偵字第6737號卷第236頁)、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵二隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表1份(見偵字第6737號卷第238頁)、勘察採證同意書1份(見偵字第6737號卷第239頁)、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份(見偵字第6737號卷第303頁反面)附卷可參，及扣案如附表二編號2.所示之吸食器1組可佐，綜上各節相互佐證，被告曾文應自白核與事實相符，應堪採信。
2.按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰(最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照)。查被告曾文應前於88年間因施用毒品案件，於88年11月22日第1次觀察、勒戒執行完畢釋放，有如前述，本次檢察官起訴被告曾文應施用毒品犯行之時間，雖距離前述第1次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，然被告曾文應於前述第1次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內即曾因再犯施用毒品案件，經法院裁定執行第2次觀察、勒戒，嗣應因施用毒品犯罪，經法院先後判處罪刑確定，揆諸前開說明，自已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰。是檢察官就被告曾文應本案施用毒品犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告曾文應、張文吉如犯罪事實二所載各該共同販賣第二級毒品甲基安非他命，被告曾文應如犯罪事實三所載各該單獨販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、如犯罪事實四所載施用第二級毒品甲基安非他命犯行，應均堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。是核被告曾文應就犯罪事實二、三(即附表一編號1.至7.)所為、被告張文吉就犯罪事實二(即附表編號一編號1.至3.)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告曾文應另就犯罪事實四(即附表一編號8.)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告曾文應於附表一編號1.至7.所示各罪販賣前分別持有第二級毒品甲基安非他命、被告張文吉於附表一編號1.至3.所示各罪販賣前分別持有第二級毒品甲基安非他命，其等持有甲基安非他命之低度行為分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告曾文應就附表一編號8.部分，為供己施用而於施用前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。又臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第11747號移送併案意旨書移送併辦之犯罪事實，雖未據起訴，惟與起訴之本案販賣第二級毒品之犯罪事實相同，為事實上同一案件，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
(二)被告曾文應、張文吉就附表一編號1.至3.所載犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(三)被告曾文應如附表一編號1.至7.所載販賣第二級毒品之行為、被告張文吉如附表一編號1.至3.所載販賣第二級毒品之行為，歷次販賣時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，其等主觀上難認均出於一次犯罪決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告曾文應就其所犯如附表一編號1.至7.所載之販賣第二級毒品罪、附表一編號
8.所載之施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告張文吉就其所犯如附表一編號1.至3.所載之販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(四)被告曾文應有如犯罪事實一所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(五)次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白而言(最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4962號、99年度臺上字第4735號判決參照)。查被告曾文應就附表一編號1.至7.所載販賣第二級毒品犯行、被告張文吉附表一編號1至3.所載販賣第二級毒品犯行，均分別於警詢、偵訊及本院送審訊問、準備程序、審理時自白不諱，有如前述，揆諸上開說明，應認被告曾文應、張文吉於偵查及本院審判中就其等上開販賣第二級毒品均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告曾文應所犯如附表一編號1.至7.所載之販賣第二級毒品罪、被告張文吉所犯如附表一編號1.至
3.所載之販賣第二級毒品罪，均減輕其刑。且被告曾文應部分，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑而僅減輕其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，分別有前開加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
(六)又按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言(最高法院98年度臺上字第3274號判決意旨參照)。查被告曾文應於警詢、偵訊時供稱其毒品甲基安非他命係向綽號「地哥」之 李秋地 、綽號「 阿庭 」之 李雲程 購買云云(見偵字第6737號卷第12頁、第302頁、第309頁)，惟經本院向臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局第四分局、臺灣臺中地方法院檢察署查詢此部分偵辦結果：
1.臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆略以：被告曾文應指證綽號「阿庭」男子之行動電話為0000000000、00000000
00、0000000000號，經調閱該3支行動電話通聯106年2月27日至3月2日、3月9日至12日、3月16日至19日等通聯記錄分析比對，0000000000號於106年3月2日查獲曾文應後已停話，0000000000號尚在使用中，惟其基地台均在高雄市三民區，故0000000000、0000000000號無通訊監察之必要。另對0000000000號通訊監察，惟其通話次數極少，本隊於106年5月16日向貴院聲請續監遭駁回。本隊於105年12月9日至106年3月3日通訊監察曾文應期間，並未發現其毒品上手為綽號「阿庭」或李雲程，本隊並未事先蒐證鎖定，目前尚未查緝到綽號「阿庭」或李雲程之人，惟目前尚在跟監埋伏偵辦中等語，有臺中市政府警察局刑事警察大隊106年6月6日中市警刑二字第1060024156號函檢附106年6月6日職務報告1份在卷可稽(見訴字第1042號卷第84至85頁)；且觀之卷附案外人李雲程之臺灣高等法院被告前案紀錄表(見訴字第1042號卷第98至100頁)，案外人李雲程於被告曾文應於本案106年3月1日為警查獲後，並無遭檢察官查辦販賣毒品案件。
2.臺中市政府警察局第四分局函覆雖略稱：李秋地(綽號「地哥」、「地兄」)經本分局報請貴院核發106年度聲監字第772號通訊監察書對其所持門號0000000000號實施通訊監察在案，其確以該門號作為販毒聯繫之用。事後並查獲李秋地到案。有關李雲程綽號「阿庭、庭兄」之人，本分局並未查獲此人到案等語，有臺中市政府警察局第四分局106年6月12日中市警四分偵字第1060030480號函檢附之106年6月10日職務報告書、106年7月11日中市警四分偵字第1060036708號函檢附之106年7月8日職務報告書各1份在卷可稽(見訴字第1042號卷第86至88頁、第134至135頁)。惟觀之卷附案外人李秋地之臺灣高等法院被告前案紀錄表(見訴字第1042號卷第136至142頁)，案外人李秋地於被告曾文應於本案106年3月1日為警查獲後，並無遭檢察官查辦販賣毒品案件。
3.佐以臺灣臺中地方法院檢察署函覆稱並未因被告曾文應之供述而查獲毒品上游等語，有該署106年6月9日中檢宏恭106偵6737字第064274號函、106年7月13日中檢宏恭106偵6737字第078585號函各1份附卷足憑(見訴字第1042號卷第83頁、第133頁)。綜上，本案尚無因被告曾文應供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
(七)復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度臺上字第744號判決意旨參照)。本案被告曾文應、張文吉所犯販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年，本院考量被告曾文應、張文吉為前揭各次販賣甲基安非他命行為時，已經成年，自己有施用毒品，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，實難認被告2人販賣第二級毒品犯行客觀上有引起一般同情之情事；且被告曾文應上揭販賣第二級毒品之犯行，先依累犯規定各加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑後，法定最低刑度可量至有期徒刑3年7月、被告張文吉上揭販賣第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑後，法定最低刑度可量至有期徒刑3年6月，並無客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形，從而，本院認被告曾文應所犯如附表一編號
1.至7.所載販賣第二級毒品罪、被告張文吉所犯如附表一編號1.至3.所載販賣第二級毒品罪，依一般國民社會感情，對照其等可判處之刑度，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人以被告曾文應、張文吉本案犯罪之情狀堪可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑，要無可採。
(八)爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫，而被告曾文應、張文吉明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣，無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣甲基安非他命予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕；又被告曾文應曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，再犯本案施用毒品案件，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，兼衡酌被告2人販賣毒品之種類、次數、各次販毒之金額均歸被告曾文應取得，並考量被告曾文應自述大學肄業之教育程度、曾從事印刷、檳榔攤工作，未婚，沒有小孩，父母均已過世之生活情況；被告張文吉自述國小畢業之教育程度，從事服務業，已婚，需扶養3名子女，經濟狀況勉持之生活情況(見訴字第1042號卷第163頁背面)、犯罪後於偵查及本院審理時均坦認本案犯行，態度尚佳等一切情狀，就被告曾文應部分分別量處如附表一編號
1.至8.所示之刑、被告張文吉部分分別量處如附表一編號1.至3.所示之刑，並分別定其等如主文所示之應執行刑。
(九)沒收部分：
1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明定。查：
⑴扣案如附表二編號1.所示插用門號0000000000號SIM卡
之ASUS廠牌行動電話1支(含SIM卡1張)，係被告曾文應所有供與附表一編號1.至7.所示購毒者聯絡毒品交易犯罪所用之物，業經被告曾文應供承在卷(見訴字第1042號卷第23頁背面)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告曾文應所犯如附表一編號1.至7.所示各該罪項下、被告張文吉所犯如附表一編號1.至3.所示各該罪項下，均予宣告沒收。
⑵扣案如附表二編號2.所示之吸食器1組，係被告曾文應
所有供己施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦據被告曾文應供承在卷(見偵字第6737號卷第282頁背面)，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。
⑶扣案如附表二編號3.、4.所示之行動電話，被告張文吉
供稱係其所有供個人使用之物，否認與本案販賣第二級毒品犯行有關(見訴字第1042號卷第25頁背面)，又無證據證明與被告曾文應、張文吉本案所犯販賣第二級毒品犯行有關，爰不於本案併予宣告沒收。
2.次按因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨(最高法院98年度臺上字第3081號判決參照)。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。復按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平(最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度臺上字第3937號判決意旨參照)。查：
⑴附表一編號1.部分，證人張紹書迄未給付購毒價金500
元，業據被告曾文應於偵訊及本院審理時供述(見偵字第6737號卷第301頁、訴字第1042號卷第159頁)、被告張文吉於警詢時供述(見偵字第6737號卷第41頁)，及證人張紹書於偵訊時證述(見偵字第6737號卷第189頁)在卷，被告曾文應、張文吉既未因此得有財物，此部分即無犯罪所得，自無從予以宣告沒收。
⑵附表一編號2.、3.部分，被告曾文應、張文吉向購毒者
即證人董信義、賴雅如分別收取如附表一編號2.、3.所示之價金(詳如附表一編號2.、3.所載)，屬被告曾文應、張文吉本案販賣毒品之犯罪所得，惟上開犯罪所得，係由被告曾文應實際取得，被告張文吉並未分得等情，業經被告曾文應、張文吉於偵訊及本院送審訊問時供述明確(見偵字第6737號卷第299頁背面、訴字第1042號卷第24頁、第25頁背面)，又無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告曾文應所犯部分之各該罪項下分別諭知沒收之，且因此部分所得未經扣案，併分別宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
⑶附表一編號4.至7.部分，被告曾文應已向購毒者即證人
賴雅如、董信義分別收取如附表一編號4.至7.所示之價金(詳如附表一編號4.至7.所載)，屬被告曾文應本案販賣毒品之犯罪所得，又無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告曾文應所犯各該罪項下分別宣告沒收，且因此部分所得均未經扣案，併分別宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
3.末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第40條之2第1項分別定有明文。是本院爰就被告曾文應、張文吉所犯如附表一所示罪名之沒收物，於裁判時分別於各罪主文項下併宣告之，及宣告上開各罪之沒收，併執行之。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告曾文應基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，除於上開經本院認定有罪之犯罪事實四所載之106年2月28日上午某許外，復接續於106年2月27日上午某時、晚上某時，在其所經營位於臺中市○○區○○路0段00○00號之馬上發檳榔攤內，以將甲基安非他命置入吸食器內，用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次，因認被告曾文應此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，且與前揭經本院認定有罪之犯罪事實四部分屬接續犯之包括一罪云云。
(二)按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨(最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照)。是基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，於94年2月2日修正公布而自95年7月1日起施行之刑法，已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非集合犯之罪。又按接續犯係以數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始該當之，而行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。本案被告曾文應於106年2月27日上午某時、下午某時，在其所經營上址檳榔攤內，施用第二級毒品甲基安非他命各1次之行為，與前述經本院認定有罪之犯罪事實四部分，即被告曾文應於106年2月28日上午某時許之施用第二級毒品甲基安非他命行為，其犯罪時間，均在刑法刪除連續犯規定，公布施行之後，且依其情形，犯罪時間不同，行為互殊，自無所謂接續犯之可言。公訴意旨認被告曾文應於106年2月27日上午某時、下午某時之施用第二級毒品行為，與其於106年2月28日上午某時許施用第二級毒品之行為屬接續犯，應僅構成一罪，容有誤會。
(三)次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定(最高法院85年度臺上字第664號判決意旨參照)。查被告曾文應固於警詢、偵訊及本院審理時自白其有於106年2月27日上午某時、下午某時，施用第二級毒品行為各1次(見偵字第6737號卷第11頁、第299頁背面、訴字第1042號卷第159頁)。惟甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集尿液檢體時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以藥檢壹字第001156號函釋明在案。是依現行尿液檢驗方式，僅能以被告之尿液檢驗是否呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，推斷其於採尿前96小時內有無施用第二級毒品甲基安非他命，尚無法據以推算吸食時間距採集尿液檢體時間之長短。本案被告曾文應於106年3月1日下午5時35分許經警採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，固有前揭臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書1份(見偵字第6737號卷第236頁)、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵二隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表1份(見偵字第6737號卷第238頁)、勘察採證同意書1份(見偵字第6737號卷第239頁)、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份(見偵字第6737號卷第303頁反面)在卷可參，然此單一尿液檢驗報告，僅能證明被告曾文應曾於採尿前96小時內有施用第二級毒品甲基安非他命，並無法據以推算施用時間距採集尿液檢體時間之長短，亦無法推知被告曾文應於該段時間內究竟施用幾次毒品甲基安非他命，而被告曾文應既經本院認定有於犯罪事實四所載之時間、地點施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並以上揭尿液檢驗報告據為被告曾文應該次施用第二級毒品(即採尿前最近一次施用毒品)之佐證，自難再憑上揭尿液檢驗報告即推論被告曾文應另於106年2月27日上午某時、下午某時，各有1次施用第二級毒品之行為。是公訴意旨認被告曾文應於106年2月27日上午某時、下午某時各有1次施用第二級毒品之行為，除被告曾文應前開自白外，既查無其他補強證據可資佐證，自不得僅憑被告曾文應前揭自白，作為認定被告曾文應有此部分施用第二級毒品犯行之唯一證據。此外，本院復查無其他積極確切之證據，足資證明被告曾文應有此部分施用第二級毒品犯行，不能證明被告曾文應犯罪，原應為被告曾文應此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開經本院認定有罪之犯罪事實四部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為被告曾文應此部分無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：前述有罪之犯罪事實三、(三)部分，證人董信義於106年1月9日晚間7時37分許，以門號0000000000號行動電話與被告曾文應所有門號0000000000號行動電話聯繫，由被告張文吉、曾文應接聽上開行動電話，約定欲交易甲基安非他命事宜後，由被告曾文應在其經營之上址檳榔攤內，向證人董信義收取1,000元，並交付第二級毒品甲基安非他命1包予證人董信義，因認被告張文吉就此部分，與被告曾文應共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據(最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照)。
三、有關證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。是以下本院採為認定被告張文吉無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告張文吉涉有此部分販賣第二級毒品予證人董信義之罪嫌，乃以：(一)被告張文吉於偵訊時之供述；(二)被告曾文應於警詢、偵訊之供述；(三)證人董信義於警詢、偵訊時之證述；(四)門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，資為論據。經查，被告張文吉固不否認其有接聽證人董信義於106年1月9日晚間7時37分許，以門號0000000000號行動電話撥打至被告曾文應所有之門號0000000000號行動電話，並於偵訊及本院送審訊問、準備程序、審理時就此部分販賣第二級毒品犯行均表示認罪等語。惟按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院著有74年臺覆字第10號判例可資參照。而查：
(一)被告曾文應所有門號0000000000號行動電話與證人董信義所有門號0000000000號行動電話於106年1月9日晚間7時37分許之通訊監察譯文內容如下(見偵字第6737號卷第31頁)：「C(張文吉)：喂。你好。B(董信義)：阿文呢。C：好我叫他聽。B：喂。同學，我不是還差你1千塊嗎，我等下過去拿。A(曾文應)：什麼東西。B：我不是還差你錢嗎。A：對。B：我等下過去拿錢給你。A：好阿。B：拿給你。A：好。」。依上揭通訊監察譯文內容及語意顯示，其過程應係被告張文吉接聽證人董信義來電後，因證人董信義詢問「阿文」即被告曾文應，被告張文吉即將電話轉由被告曾文應接聽與證人董信義通話。
(二)證人董信義於警詢時證稱：106年1月9日晚間7時37分許之通訊監察譯文內容，是我要向曾文應購買毒品的通話內容，一開始是張文吉接電話以為是要外送檳榔，知道是我後，我就叫張文吉去叫曾文應接聽電話並跟他講我要買甲基安非他命毒品，同日晚上7時40分許，也是在他開的檳榔攤內，以1,000元價格購買1小包甲基安非他命等語(見偵字第6737號卷第194頁)；於偵訊時證稱：我跟曾文應差不多年齡，所以我叫他同學。106年1月9日這次我打電話要找曾文應，結果是張文吉接聽，我說差你1千元是指要跟他買1千元的甲基安非他命，通話完沒幾分鐘，我們就在檳榔攤見面，我拿現金1千元給曾文應，曾文應給我1小包甲基安非他命，當時張文吉好像去送檳榔，應該是不在等語(見偵字第6737號卷第204頁背面)。
(三)被告曾文應於警詢時，經員警提示上開通訊監察譯文後供稱：對話譯文內容是董信義拿現金還我，他之前跟我借300元、500元的吃飯錢等語(見偵字第6737號卷第26頁)；於偵訊時以證人身份具結證稱：我於106年1月9日在檳榔攤販賣1包安非他命給董信義，並向他收1千元。該次因為我再忙，所以由張文吉接電話，然後他再把電話交給我聽等語(見偵字第6737號卷第283頁背面)；於本院審理時以證人身分具結證稱：我是104年間跟張文吉認識，張文吉早上載兒子及女兒去學校上課後就會過來我檳榔攤幫忙，105年張文吉在檳榔攤旁邊的自助餐店上班，105年8月自助餐店收起來才去我那邊工作。我是104年3、4月間認識董信義，我開檳榔攤，董信義在旁邊的人力仲介公司工作，他會來跟我買檳榔或保力達B，有時候我會叫張文吉幫我拿給董信義，我也有看過董信義來就直接找張文吉買檳榔或堡裡達B的情形。門號0000000000號行動電話是我個人使用，買檳榔客戶也會打這支電話，我們有外送，檳榔攤除了0000000000號行動電話外，沒有其他電話，這支行動電話平常放在我包檳榔的桌上，電話響時是誰有空誰就去接，張文吉在檳榔攤工作時，會幫我接，董信義也曾撥打0000000000號電話購買檳榔或保力達B，我沒有跟張文吉說過董信義只要打這支電話都是要購買甲基安非他命。106年1月9日晚間7時37分，董信義撥0000000000號電話後，是由張文吉接聽，而後轉給我聽的，董信義都叫我同學，當時張文吉說好我叫他接聽後，就馬上拿給我聽了，董信義是來跟我買甲基安非他命，董信義是來我店裡跟我交易，張文吉沒有參與這次交易，聽完電話後我沒有跟張文吉說董信義是要來找我拿毒品，收到的錢是我所有等語(見訴字第1042號卷第160至161頁)。
(四)綜觀上開通訊監察譯文內容及證人董信義、被告曾文應所述，可知門號0000000000號行動電話除係供被告曾文應做為聯絡販賣毒品甲基安非他命所用外，亦為被告曾文應經營檳榔攤之唯一對外聯絡工具，撥打該行動電話者，非僅購買毒品一端，亦有可能是為購買檳榔或保力達B等飲品，則以106年1月9日晚間7時37分許該次通話內容，證人董信義撥打上揭行動電話後，先由被告張文吉接聽，然旋即轉由被告曾文應接聽通話，證人董信義係直接與被告曾文應約定購買毒品甲基安非他命事宜，並直接與被告曾文應為毒品甲基安非他命之交易，則其間聯繫、交易過程，被告張文吉既均未參與，公訴意旨遽予指稱被告張文吉與被告曾文應有共同販賣甲基安非他命予證人董信義，尚嫌無據。是被告張文吉雖於偵訊及本院坦認有於上揭時間內販賣第二級毒品甲基安非他命予證人董信義，然被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，而本院遍查卷存證據資料，均查無任何之積極證據可資以補強被告張文吉此部分自白與事實相符，自難遽予認定被告張文吉確有此部分販賣甲基安非他命予證人董信義之犯行，依嚴格證明法則，應認被告張文吉此部分犯行核屬不能證明。
五、綜上所述，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，本案檢察官所舉之證據，尚未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告張文吉是否涉有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予證人董信義犯行，猶有合理之懷疑。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無任何積極證據足資證明被告張文吉有何公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認不能證明被告張文吉犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，應為被告張文吉此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林煒容到庭執行職務。
中華民國106年8月10日
刑事第十二庭審判長法官廖純卿
法官顏銀秋法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅如中華民國106年8月10日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬───────┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪之時間、地│所犯法條│罪名、宣告刑及沒收│││點、方式及所得│││├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│1.│詳如犯罪事實二│毒品危害防制│曾文應共同販賣第二級毒品，累犯，處有│││、(一)所載│條例第4條第2│期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號1.所││││項│示之行動電話壹支沒收之。│││││張文吉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││││參年柒月。扣案如附表二編號1.所示之行│││││動電話壹支沒收之。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│2.│詳如犯罪事實二│毒品危害防制│曾文應共同販賣第二級毒品，累犯，處有│││、(二)所載│條例第4條第2│期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號1.所││││項│示之行動電話壹支沒收之。未扣案之販賣│││││第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於│││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│││││追徵其價額。│││││張文吉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││││參年柒月。扣案如附表二編號1.所示之行│││││動電話壹支沒收之。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│3.│詳如犯罪事實二│毒品危害防制│曾文應共同販賣第二級毒品，累犯，處有│││、(三)所載│條例第4條第2│期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號1.所││││項│示之行動電話壹支沒收之。未扣案之販賣│││││第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於│││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│││││追徵其價額。│││││張文吉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││││參年柒月。扣案如附表二編號1.所示之行│││││動電話壹支沒收之。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│4.│詳如犯罪事實三│毒品危害防制│曾文應販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││、(一)所載│條例第4條第2│刑參年玖月。扣案如附表二編號1.所示之││││項│行動電話壹支沒收之。未扣案之販賣第二│││││級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│5.│詳如犯罪事實三│毒品危害防制│曾文應販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││、(二)所載│條例第4條第2│刑參年玖月。扣案如附表二編號1.所示之││││項│行動電話壹支沒收之。未扣案之販賣第二│││││級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│6.│詳如犯罪事實三│毒品危害防制│曾文應販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││、(三)所載│條例第4條第2│刑參年玖月。扣案如附表二編號1.所示之││││項│行動電話壹支沒收之。未扣案之販賣第二│││││級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│7.│詳如犯罪事實三│毒品危害防制│曾文應販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││、(四)所載│條例第4條第2│刑參年玖月。扣案如附表二編號1.所示之││││項│行動電話壹支沒收之。未扣案之販賣第二│││││級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。│├──┼───────┼──────┼──────────────────┤│8.│詳如犯罪事實四│毒品危害防制│曾文應施用第二級毒品，累犯，處有期徒│││所載│條例第10條第│刑柒月。扣案如附表二編號2.所示之吸食││││2項│器壹組沒收之。│└──┴───────┴──────┴──────────────────┘附表二：扣押物品┌──┬────────────┬────┬──────────────────┐│編號│物品名稱及數量│是否沒收│備註│├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│1.│插用門號0000000000號SIM│沒收│被告曾文應所有供聯絡附表一編號1.至7.│││卡之ASUS廠牌行動電話1支(││所載販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所│││內含門號0000000000號SIM││用之工具。│││卡1張)│││├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│2.│甲基安非他命吸食器1組│沒收│被告曾文應所有供施用第二級毒品甲基安│││││非他命所用之工具。│├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│3.│HTC廠牌行動電話1支(含門│不沒收│被告張文吉所有，無證據證明與被告曾文│││號0000000000號SIM卡1張)││應、張文吉本案犯罪有關│├──┼────────────┼────┼──────────────────┤│4.│SONY廠牌行動電話1支(含門│不沒收│被告張文吉所有，無證據證明與被告曾文│││號0000000000號SIM卡1張)││應、張文吉本案犯罪有關│└──┴────────────┴────┴──────────────────┘