裁判字號：臺灣高等法院102年毒抗字第305號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定102年度毒抗字第305號抗告人即被告 洪家祥 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度毒聲字第373號，中華民國102年9月18日裁定（聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度聲觀字第342號、102年度毒偵字第2534號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告洪家祥（下稱被告）坦承於民國102年7月7日16時許，在基隆市○○路某工地內，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，且其於102年7月
7日22時20分許，在臺北市○○區○○路0段000號前為警查獲時所採集之尿液，經送驗亦呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司10
2年7月30日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可考，是被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。另被告前未曾因施用毒品而接受觀察勒戒處分，有本院被告前案紀錄表在卷可參。聲請人臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項等規定，聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，於法洵無不合，應予准許等語。
二、抗告意旨略以：本件承辦員警於102年7月7日22時20分查獲被告後，於隔日（8日）移送臺北地檢署檢察官進行訊問，檢察官於102年7月8日17時訊問完畢後，依法應於同日22時20分（自拘提或逮捕之時起24小時內）前向法院聲請觀察勒戒，並將被告移送該管法院訊問，而原審法院依法應於受理聲請後24小時內為之，至遲應於102年7月9日22時20分前開庭訊問被告後下裁定，原審法院卻遲至1個半月後（同年8月29日）才開庭訊問被告（應為臺北地檢署檢察官開庭訊問之誤，見偵查卷第70頁），並遲至同年9月18日才下原裁定，顯然違反毒品危害防制條例第23條之1第1項之規定；另被告與另一名朋友同時遭警方查獲，該同案被告有毒品前科，且假釋沒多久又吸食毒品，其成癮性程度更高，卻僅被處以戒癮治療處分，被告素無毒品前科，僅一時好奇接觸毒品，尚無成癮性，卻遭原裁定予以更重之勒戒處分，原裁定顯然違反比例原則，請准予撤銷原裁定云云。
三、經查：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁
定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。又按「被告因拘提或逮捕到場者，檢察官依第20條第1項規定聲請法院裁定觀察、勒戒，應自拘提或逮捕之時起24小時內為之，並將被告移送該管法院訊問；被告因傳喚、自首或自行到場，經檢察官予以逮捕者，亦同。刑事訴訟法第93條之1之規定，於前項情形準用之。」，毒品危害防制條例第23條之1亦有明文，觀諸該條之立法理由為：「一、本條新增。二、施用毒品之被告因拘提或逮捕到場者，檢察官聲請法院裁定觀察勒戒或強制戒治，究應否將被告移送該管法院訊問，檢察機關與審判機關間迭有爭議，實有明定之必要。按第一次施用毒品者僅除刑不除罪，再次施用毒品者即應依法追訴處罰，司法警察機關既依法予以拘提或逮捕到場，且本條例規定之觀察勒戒具強制力，性質上仍屬拘束被告之身體自由，是檢察官於聲請法院裁定觀察勒戒時，自應依憲法第8條保障人身自由之規定，並參照刑事訴訟法第93條有關聲請羈押規定之精神，明定應自拘提或逮捕之時起24小時內為之，並將被告移送該管法院訊問，以保障被告權益。三、施用毒品之被告因傳喚、自首或自行到場者，為免被告退庭離去後，徒增施用毒品之機會，並掌握為其戒癮之契機，爰參照刑事訴訟法第228條第3項但書之規定，明定經檢察官予以逮捕者，亦應自逮捕之時起24小時內，聲請法院裁定觀察勒戒，並將被告移送該管法院訊問。四、第1項所定之24小時，如遇障礙事由，其經過之時間應不予計入，爰於第2項明定準用刑事訴訟法第93條之1法定障礙事由之規定。」，是以該條係指被告經拘提或逮捕到場後，身體自由始終受拘束之情形下，始有該條規定之適用。查本件被告於102年7月7日22時20分許為警查獲時，因屬現行犯而遭逕行逮捕，檢察官於同年月8日17時許訊問完畢後，即諭知請回，有訊問筆錄在卷可參（見偵查卷第49、50頁），是被告經檢察官訊問後身體並未受拘束，揆諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第23條之1規定之適用。檢察官於取得上開濫用藥物檢驗報告後，於102年8月29日開庭訊問被告，並於同年月31日以聲請書向原審法院聲請將被告裁定送觀察、勒戒，於法並無違誤，被告此部分之抗告，容有誤會。
㈡又按檢察官依毒品危害防制條例第20條第1項規定命送勒戒
處所執行觀察、勒戒處分者，應先向法院聲請裁定，法院應於受理聲請後24小時內為之，固為觀察勒戒處分執行條例第3條第1項所明定，惟其立法理由述明，因司法院釋字第392號解釋已明示為保障人身自由，羈押決定權應由法官行使，故而針對與羈押同屬拘束人身自由之觀察、勒戒處分，即併為限制法院為裁定之時間，以強化人權之保障，是以該條規定亦係於受處分人人身自由受拘束之情況下，始有其適用。本件被告既經檢察官訊問後即諭知請回，其人身自由並未受拘束，是縱原審法院未於檢察官聲請之24小時內為觀察、勒戒之裁定，亦與法無違。
㈢再按施用第一、二級毒品者，除檢察官審酌個案情形先依刑
事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分外，依法應為觀察、勒戒之程序，毒品危害防制條例第24條第1項定有明文，故是否先為完成治療之緩起訴處分，係屬檢察官之職權，法院尚無自由裁量之權限，故本件自無從准許被告以其他方式取代觀察、勒戒之執行。
四、綜上，原審認被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，裁定將被告送觀察、勒戒，經核並無違誤。抗告意旨請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年10月31日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官謝文傑中華民國102年10月31日