裁判字號：臺北高等行政法院101年訴字第146號裁定
裁判日期：民國101年02月03日
裁判案由：司法
臺北高等行政法院裁定
101年度訴字第146號原告 曾振華
曾光雄 曾淑卿 被告 蕭艿菁 通訊處所：臺北市○○區○○○路
林麗玲 通訊處所：同上 賴劍毅 通訊處所：同上上列當事人間司法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文本件移送至最高法院。
理由
一、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第12條之2第2項定有明文。次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」為行政訴訟法第2條所明定。準此，當事人起訴所爭執之事項，必須為公法上爭議，始得依法提起行政訴訟；所謂公法上之爭議，係指人民與行政機關間，因公法關係（包括公法上法律關係或公權力措施）所生之爭議而言（參見 陳計男 著行政訴訟法釋論，民國89年1月，第149頁）。又「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。」司法院釋字第466號亦著有解釋。基此，關於民事訴訟事件，並非公法上之爭議事件，合屬普通法院管轄，行政法院對之即無審判權限。
二、本件原告起訴主張：
（一）原告民事聲請兩件被告蕭艿菁法官迴避事件，其中第一件於民國（下同）101年1月1日經受理，但尚未確定，臺灣高等法院101年1月9日所為法官迴避裁定，再被以其行政處分違法為據，訴請行政爭訟確定。本件之標的為臺灣高等法院101年1月10日100年度重上字第403號民事裁定，然原告已於101年1月1日聲請法官迴避而有事件繫屬，臺灣高等法院於101年1月9日所為101年度聲字第11號裁定，並准予原告抗告，原告並非捨棄抗告，而係以其裁定違法而上告於本院，因而法官迴避事件尚未於101年1月10日前終結確定。又法官迴避事件本應依民事訴訟法第37條規定，法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。臺灣高等法院合議庭審判長即被告蕭艿菁法官於101年1月10日參與本件標的臺灣高等法院10
0年度重上字第403號民事裁定，即為法所不許，自屬違法之裁定，應予撤銷。
（二）原告於101年1月2日起訴之本院101年度訴字第3號乙案，係以臺灣高等法院100年度重上字第403號民事事件中10
0年12月27日所為言詞辯論為其標的，訴請本院確認其公法上法律關係成不成立，該件已於101年1月5日分案，是行政爭訟程序之開始，原告等3人也於101年1月3日具狀聲請，是臺灣高等法院100年度重上字第403號民事事件，依行政訴訟法第12條規定，於其程序確定前，民事法庭應停止其審判程序。本件被告蕭艿菁、林麗玲及賴劍毅三位法官於101年1月10日所為臺灣高等法院100重上字第403號民事裁定，於法不合，應予撤銷。
（三）被告蕭艿菁法官因涉入與原告等3人間之行政爭訟，該件行政爭訟於101年1月5日分案為本院101年度訴字第3號案件，雙方即為被告與原告，兩造嫌隙由此而起，必相憎恨，被告蕭艿菁法官若參與臺灣高等法院100年度重上字第
403號民事裁定審判，必難期公正，足認有執行職務偏頗之虞。因此原告依民事訴訟法第33條第2款規定，於101年1月3日聲請其迴避。依民事訴訟法第37條規定，法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。
第二件法官迴避事件於101年1月10日前亦尚未終結，臺灣高等法院合議庭審判長即被告蕭艿菁法官於101年1月10日參與本件標的臺灣高等法院100年度重上字第403號民事裁定，即為法律明文禁止，所為裁定當屬違法，應予撤銷等語。並聲明：請求撤銷臺灣高等法院100年度重上字第403號民事裁定。
三、經查：原告請求撤銷臺灣高等法院100年度重上字第403號民事裁定，無非係以被告蕭艿菁法官於聲請迴避事件確定前，參與上開民事裁定之審判，足認其執行職務有偏頗之虞，其參與所為上開民事裁定為違法。惟原告不服者，既係臺灣高等法院100年度重上字第403號民事裁定，核屬民事訴訟範疇，非前開行政訴訟法第2條所稱之與行政機關間所發生之行政上公法爭議，自應由原告循民事訴訟途徑解決，並由民事法院審判，行政法院無受理訴訟權限。
四、又按行政訴訟法第12條之2第7項固規定：「行政法院為第2項及第5項之裁定前，應先徵詢當事人之意見。」惟審判權乃不同種類審判機關之權限劃分，並非當事人所得任意選擇，是上開規定之立法理由：「為保障當事人之程序上權利，及確保法院關於審判權有無之判斷正確。」所揭示者，在於法院經由徵詢當事人意見之程序，確保關於審判權判斷之正確性，而非受當事人意思之拘束，或指當事人有「審判權選擇權」。原告雖向本院提起訴訟，惟本院不受此意見之拘束，併此指明。
五、綜上所述，本件原告請求撤銷臺灣高等法院100年度重上字第403號民事裁定，揆諸前揭說明，係屬民事訴訟範圍，自應向普通法院訴請裁判，非屬本院權限之事件，原告向本院提起本件行政訴訟，難謂合法，爰依行政訴訟法第12條之2第2項前段規定，依職權將本件訴訟移送於有審判權之最高法院。
六、依行政訴訟法第12條之2第2項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年2月3日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官洪慕芳法官許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年2月3日
書記官林淑盈