裁判字號：臺灣臺東地方法院96年訴字第195號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決96年度訴字第195號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現另案於臺灣臺東監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第93號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑捌年貳月，販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院判處有期徒刑1年6月確定，於民國91年7月30日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣、施用或持有，且經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，竟為下列行為：
（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年7月中旬某日起至94年1月14日止，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住○○○鄉○○路○○○號丙○○住處，以1小包安非他命1千元或2千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命6次與丙○○施用以牟利，其中最後一次尚未自丙○○處取得款項，共計販賣安非他命所得為新台幣（下同）6,000元。
（二）另基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於94年1月14日晚間某時及同年月15日早、晚某時，在臺東縣鹿野鄉 瑞源村 溪北1之2號旁，丁○○所搭設之工寮內，連續3次轉讓禁藥安非他命與丙○○及乙○○施用（乙○○經本院裁定送觀察勒戒後，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，丙○○另涉轉讓安非他命，經本院判處有期徒刑8月確定）。嗣因臺灣臺東地方法院檢察署檢察官另案偵辦被告涉犯竊盜等罪，經證人丙○○、乙○○供出，而悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、本件被告丁○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件證人丙○○、乙○○與被告並無親屬關係，渠等於偵查中業經具結擔保其證詞之憑信性，其等向檢察官所為之證言，並無任何顯有不可信之情況，則其所為之證言，依上述規定，自有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含臺東地方法院檢察署96年度毒偵緝字第11號不起訴處分書、94年度毒偵字第70號聲請書、94年度毒偵字第25號不起訴處分書，本院94年度毒聲字第20號裁定、94年度易字第238號判決，本院調閱之臺東地檢署94偵字第222號卷等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有轉讓安非他命與丙○○、乙○○之犯行，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：其本身有在施用毒品，和丙○○為朋友，在施用時，丙○○他們向其要毒品施用，就給他們施用，並沒有販賣，丙○○有跟別人買毒品，不用向其購買云云。惟查：
（一）被告於上揭時間、地點，以上述之價格，先後多次販賣第二級毒品安非他命與丙○○，先後多次轉讓安非他命與丙○○、乙○○之事實，業經證人丙○○、乙○○於偵查及本院審理中具結證述明確：
1.證人乙○○於審理中結證稱：其於94年1月14、15日在臺東縣鹿野鄉瑞源村溪北1之2號山上工寮，有施用安非他命
3次，其中14日1次，15日早、晚各1次，安非他命係被告給丙○○，其和丙○○一起吸用，所施用的量都很少，因均是丙○○和丁○○吸過後，只剩下一點點才給其吸用等語（見本院卷第100至107頁）。
2.證人丙○○於本院證稱：認識被告已好多年，於94年1月14日、15日在臺東縣鹿野鄉瑞源村溪北1之2號工寮，被告有給其2、3次安非他命施用，這2、3次數量加起來一點點而已；此外在93年7月間至94年1月14日期間，其亦有施用安非他命，安非他命是跟被告拿的，拿錢給被告，被告將毒品給伊，沒錢的時候就沒有去拿，其均先打電話給被告，有安非他命時再騎機車到被告家拿，有時拿1千元，有時拿2千元，記得拿1千元、2千元的各有1、2次，拿1千元1包的比較多次，都一定要拿錢，才能拿到毒品，在94年1月16日被關山分局查獲前1天也有向被告買安非他命，但欠著尚未將錢給被告。此外，其有幫被告撿蝸牛，工資就以安非他命算，一斤鍋牛算20多元，在上開期間一共換了2次1千元的安非他命，是被告到伊家中收蝸牛，在其家中秤重換的，被告買蝸牛是要賣給別人等語（見本院卷第107至115頁）；於偵查中結證稱：其毒品來源係向被告買的，係從93年7月間開始買到被查獲（94年1月16日）前，每次買1小包，大約1、2千元，約一星期買1至2次。在94年1月16日關山分局查獲前1、2天，其和被告、乙○○在工寮內一起吸食安非他命，毒品是被告拿出來的供大家一起施用的，一共有3次，分別是在被查獲前一天的早上、晚上，及更前一天的晚上等語（見96偵緝字第93號卷第42頁）。
3.綜上證人所述，關於轉讓安非他命部分，二證人所述情節均同，足徵被告關於轉讓安非他命之自白確與事實相符。另證人丙○○就有關被告販賣安非他命部分，雖就購買之次數，分別於偵查及審理中所述稍有不同，然就購買之情節係先以電話聯繫、時間是在93年7月至94年1月間，每次購買1小包，約1、2千元等情，則始終如一，其於本院審理中並具體 陳明 購買2千元1包的次數不及1千元1包的次數，且買1千元及2千元的各約1、2次，本院據此認定購買1千元1包的次數有2次，購買2千元1包的有1次；且證人丙○○亦陳明在查獲前最後1次向被告購買的1次1千元，尚未付款與被告，且曾以幫被告撿蝸牛換取各1千元之安非他命2次，足認被告連續販賣安非他命與丙○○之次數為6次，最後1次尚未取得價款，總共販賣所得為6千元。
（二）又被告、證人乙○○於94年1月16日為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果確呈安非他命陽性反應，二人並分別因此經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，觀察勒戒期滿後並分別經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案，有卷附之94年度毒偵字第25號、96年度毒偵字第11號不起訴處分書、94年度毒聲字第20號裁定可佐；而證人丙○○因自93年8月間至94年1月15日止，連續轉讓安非他命與證人乙○○施用，經本院以94年度易字第238號判處有期徒刑8月確定，亦有該判決在卷可稽，則證人丙○○在上開期間既有安非他命得轉讓乙○○施用，當有毒品來源供其與乙○○施用，是其所證述係向被告購買安非他命之情，即非憑空杜撰，應予信實。即前開證人所述，有上開不起訴處分書、裁定及判決等補強證據為佐，被告空言否認販賣安非他命之犯行，不足採信。又證人乙○○就有關被告如何販賣安非他命與丙○○之陳述，於偵查及本院審理中供述不一，惟其因與丙○○在上開期間為男女朋友，並同居一處，其所言被告販賣安非他命之情節，皆聽聞自丙○○，而非親眼所見，是其所言有關被告販賣安非他命乙節，本院不採。且因證人乙○○係因聽聞而知，難免因口耳相傳之際而有所誤，是其所述不一，衡情亦屬可能，尚難以此為對被告有利之認定，附此敘明。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或扣得帳冊價量記載俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告既不承認其有上揭販賣安非他命之事實，本院自無從查得其販入安非他命之真正價格，及其因非法販賣該安非他命與丙○○而究竟獲得具體利潤之金額若干。然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，是被告購入安非他命後除部分供己施用外，乃基於營利之意思，而於上揭之時間、地點，先後多次販賣安非他命與丙○○之事實，堪予認定，被告辯稱其在施用時，丙○○向其要毒品施用，就給他們施用，並沒有販賣，丙○○有跟別人買毒品，不用向其購買等，為卸責飾詞，不足為採。而其3次轉讓安非他命與丙○○、乙○○施用之犯行，此均為上揭證人所具體陳明，且並無其他事證足認該3次交付之犯行，係基於販賣之意圖並有獲利，是其於施用時將少許安非他命交付丙○○、乙○○施用3次，應構成轉讓無疑，又其所交付之量每次均少許，縱累計3次，尚未達累計至一定數量而應依法加重其刑之情形，附此敘明。
綜上所述，本件被告上開販賣第二級毒品安非他命及轉讓禁藥安非他命之事實已臻明確，被告飾詞否認販賣犯行，無足採信，本件被告犯罪事證明確，應依法論科。
二、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法及刑法施行法，業已於95年7月1日施行，參酌最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
（一）刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告先後多次販賣安非他命及轉讓安非他命之數行為，即應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊刑法之規定，以舊刑法連續犯之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊刑法論以連續犯。
（二）修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍互有減縮及擴張，屬科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較。而本件被告所為，均符合修正前、後累犯之規定，故經比較新舊法結果，新法並非較有利於被告，應適用行為時之修正前刑法第47條規定。
（三）刑法第51條第5款亦已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，舊法之規定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
綜合上述比較結果，應一體適用有利於被告之行為時法即修正前刑法相關規定論處。
三、查安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時安非他命亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，94年2月5日及95年5月30日修正公布之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。被告轉讓安非他命之數量，並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項規定之淨重10公克之數量，已如前述，依罪疑惟輕，應從被告有利認定，認為被告所轉讓安非他命，未達該加重法定刑標準，而非成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。是核被告所為，就販賣安非他命與丙○○部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其無償交付安非他命毒品與丙○○、乙○○部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認此部分應構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，且經本院於審理中已告知就涉犯藥事法第83條第1項部分併予調查及辯論，自應由本院變更起訴法條。被告持有安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣安非他命及轉讓禁藥之犯行，均係時間緊接，犯罪構成要件各相同，顯係各基於概括犯意為之，均為連續犯，各應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑，惟販賣第二級毒品法定刑中無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重之。被告所犯上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以88年少連訴字第21號判處有期徒刑1年6月確定，於91年7月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），並均依法遞加之。爰審酌被告本身有施用毒品之習，為圖私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告分別多次販賣第二級毒品及轉讓禁藥，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，惟兼衡被告販賣數量不多，所得微薄，犯罪情節尚非嚴重，及被告之素行、犯罪之動機、目的、所生危害，及犯罪後猶矢口否認販賣犯行，態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又96年7月4日公布之中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，被告轉讓禁藥部分，發生在96年4月24日以前，並合於減刑規定，乃諭知減其宣告刑期二分之一如
主文所示，與不得減刑之部分併定其應執行刑，以示懲儆。被告販賣第二級毒品所得6千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官許仁豪到庭執行職務。
中華民國97年1月24日
刑事第三庭審判長法官莊松泉
法官簡芳潔法官蔡玉雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳昭穎中華民國97年1月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。