裁判字號：臺灣臺中地方法院97年簡上字第72號民事判決
裁判日期：民國97年07月25日
裁判案由：給付服務費
臺灣臺中地方法院民事判決97年度簡上字第72號上訴人鷹陽保全 股份 有限公司
-2法定代理人甲○○
-2訴訟代理人戊○○被上訴人都市麗廈大樓管理委員會法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求給付服務費等事件，上訴人對於民國97年1月7日本院臺中簡易庭96年度中簡字第5809號第一審判決提起上訴，本院於民國97年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟捌佰貳拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人於民國（下同）95年8月19日簽訂駐衛保全服務契約書，被上訴人每月應給付上訴人服務費暨管理員及總幹事薪資合計新台幣（下同）77,000元，但被上訴人積欠96年4、5月服務費154,000元未付。原審以上訴人派駐被上訴人社區之管理員丁○○私自為附表編號1至8所示住戶收取租金及以該租金繳納管理費，侵占入己；丁○○擅自以被上訴人名義與訴外人山億企業社簽訂契約，同意該企業社在被上訴人社區設置回收箱，而將山億企業社給付被上訴人之2,000元設置費（附表編號9）予以侵占，上訴人應負侵權行為之連帶賠償責任，合計192,633元准與被上訴人積欠之服務費154,000元予以抵銷，因而為上訴人本訴部分敗訴之判決；反訴部分另判命上訴人應給付被上訴人17,198元及自96年10月18日起至清償日止，按法定利率計算之利息。惟上訴人雇用丁○○時，曾向台中市警察局查詢其素行、上訴人於員工教育訓練時亦一再要求管理員不得代住戶收取租金、兩造簽訂之駐衛保全服務契約書中亦約定被上訴人額外要求駐衛人員提供服務所致之損害，屬上訴人免責之範圍、上訴人之訴訟代理人至被上訴人社區說明保全服務契約書內容時，已拒絕駐衛人員代收租金之要求、被上訴人依公寓大廈管理條例應盡督導之責，故丁○○個人之侵占行為，上訴人無庸連帶負賠償責任，原審上開認定有誤，爰聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人154,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人原審之反訴請求駁回。
二、被上訴人則否認上訴人之訴訟代理人至被上訴人社區說明保全服務契約書內容時，已拒絕駐衛人員代收租金之要求。縱有拒絕，但未見於會議紀錄，上訴人亦未公告契約內容予社區住戶週知。且上訴人派駐社區之總幹事，未發現或制止丁○○為住戶代收租金之情事，以致丁○○有機可趁捲款潛逃，上訴人應連帶負責並無疑義，為此聲明：駁回上訴。
三、原審判決就駁回被上訴人反訴請求21,435元及其按法定利率計算之利息部分，未據被上訴人聲明不服，此部分業已確定，附此敘明。
四、本件經兩造整理爭執及不爭執事項如下（見本院97年4月30日準備程序筆錄），並經兩造同意做為本件判決及辯論之基礎：
㈠兩造不爭執事項：
⑴上訴人與被上訴人於95年8月19日簽訂駐衛保全服務契約書
，服務期間自95年10月1日至96年9月30日，被上訴人96年4、5月之服務費154,000元未給付上訴人。
⑵上訴人派駐其員工丁○○擔任被上訴人之管理員，於服務期
間代社區住戶收取租金繳納管理費，但予以挪用潛逃，挪用金額含舊衣回收箱回饋金2,000元，總計為192,633元，如附表所示。
⑶上開190,633元，被上訴人另向受害住戶收取管理費，而各該住戶將此損害賠償債權轉讓被上訴人出面處理。
㈡本件爭點：
⑴丁○○私下為住戶代收租金繳納管理費，並私自與山億企業
社訂約設置衣物回收箱取得回饋金2,000元，將前項192,633元挪用潛逃，上訴人應否對於丁○○之侵權行為負連帶賠償之責？⑵上訴人如需負責，被上訴人得否對上訴人請求之服務費債權
主張抵銷？
五、本院之判斷：㈠查丁○○冒用被上訴人名義私自與山億企業社訂約設置衣物
回收箱取得回饋金2,000元，並侵占入己，被上訴人自得請求丁○○將該2,000元返還予被上訴人，且上訴人就此部分亦於原審96年12月27日言詞辯論期日表明願對被上訴人負清償之責，則被上訴人以其對於上訴人之上開2,000元債權主張抵銷，應有理由。
㈡其次，就丁○○私自為附表編號1至8所示社區住戶收取租金
及以該租金繳納管理費，遭丁○○侵占190,633元部分，上訴人雖辯稱依雙方所訂駐衛保全服務契約書第12條第10款約定：「甲方（即被上訴人）於本契約明文約定保全服務外，未經乙方（即上訴人）書面同意，額外要求乙方駐衛人員提供服務所致之損害」屬免責範圍云云，然查丁○○受住戶委託代收租金用以繳納管理費，竟予以侵占，即屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於上開住戶，住戶自得依侵權行為之規定請求丁○○負賠償責任。丁○○受住戶私下委託代收租金，雖從事非上訴人指示之職務行為，然為保障交易安全計，民法第188條第1項規定之受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院42年度台上字第1224號判例、91年度台上字第2627號判決參照），則丁○○為住戶收取租金之行為，雖非上訴人所認定之保全服務項目，但顯係利用其身為管理員之職務上之機會，而其收取租金更為其執行社區管理員職務之時間與處所有密切關係，屬前述說明之執行職務殆無疑問。上訴人既為丁○○之僱用人，丁○○執行職務將所收款項侵占入己，上訴人應與丁○○連帶負賠償責任甚為明確。故上訴人所舉上開免責約款，顯然以定型化條款免除其管理員從事非指示職務行為時之侵權行為責任，限縮其受僱人執行職務侵權行為之賠償範圍，依民法第247條之1第1款之規定，應屬無效。
㈢再者上訴人辯稱雇用丁○○時，曾向台中市警察局查詢其素
行、於員工教育訓練時亦一再要求管理員不得代住戶收取租金等，依民法第188條第1項但書規定不負賠償責任云云，經查：上訴人雖於雇用丁○○時，曾向台中市警察局查詢其素行，有台中市警察局函影本一件附卷可憑，惟此係上訴人依保全業法第10條暨同法施行細則第8條規定之必備查核工作，與本件丁○○事後私自受住戶委託代收租金並予侵占入己，上訴人是否已盡相當監督之責並無關聯，此由上訴人就丁○○侵占前述衣物回收箱回饋金2,000元部分願負賠償責任等情亦明。又上訴人於原審提出95年3月1日發文之通報一件（原審卷31頁），欲證明上訴人確曾通令管理員不得有代收租金等情事，惟丁○○違反該通報訓令，猶為住戶代收租金繳交管理費，益見上訴人之命令未予落實。另上訴人除管理員外，亦派駐總幹事在被上訴人社區總管各項事務，丁○○為住戶代收租金情事，非一朝一夕（依原審卷內所附房屋租賃契約書所示，丁○○自95年5月間即有代收租金之事實），代收戶數達十餘戶之許，上訴人之社區總幹事竟未發覺弊端或陳報上訴人予以補救，則上訴人未善盡監督之責至為灼然！上訴人侈言依據公寓大廈管理條例第36條第1項第9款規定，被上訴人管委會亦應盡督導之責，應將丁○○代收租金之情形告知上訴人云云，殊不可採。
㈣此外，上訴人其餘所辯諸節，均經原審一一論述，所為上訴人所辯不予採取之理由，經核無不合，均予引用。
㈤綜上所述，附表編號1至8所示住戶遭丁○○侵占190,633元
，其等對上訴人有同額之連帶損害賠償債權，此債權業經各該住戶讓與被上訴人，有證明書附於原審卷內可查，被上訴人亦於原審審理中為債權讓與之通知，是連同上訴人所不爭執應負責賠償之衣物回收箱回饋金2,000元，則被上訴人得請求上訴人給付之金額合計為192,633元，另核對上訴人於原審主張已清償管理費51,573元，其中21,435元係在被上訴人主張抵銷範圍，則被上訴人得請求上訴人給付之192,633元，上訴人已清償21,435元，所餘171,198元尚未清償。是被上訴人以此金額與上訴人起訴請求之154,000元主張抵銷，為有理由。經抵銷後，上訴人對於被上訴人之服務費債權154,000元因而消滅，惟上訴人尚應給付被上訴人17,198元。且所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。是原審駁回上訴人本訴之請求，並就被上訴人反訴之請求，在17,198元及自反訴訴狀送達翌日即96年10月18日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之範圍內為勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已很明確，雙方其他主張、陳述及所提證據，經審酌後，認與本件結論並無影響，不再一一論述。
七、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年7月25日
民事第二庭審判長法官許秀芬
法官林宗成法官王邁揚以上為上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年7月25日
書記官附表┌────┬───────┬─────────────┐│編號│姓名│挪用金額（新台幣）及項目│├────┼───────┼─────────────┤│1│ 陳讚卿 │代收租金45,000元│├────┼───────┼─────────────┤│2│ 林麗玲 、 陳志成 │代收租金30,233元│├────┼───────┼─────────────┤│3│ 吳定福 │代收租金50,000元│├────┼───────┼─────────────┤│4│林 楊秀華 │代收租金29,900元│├────┼───────┼─────────────┤│5│ 黃錫盈 │代收租金10,000元│├────┼───────┼─────────────┤│6│ 黃秀霞 │代收租金10,000元│├────┼───────┼─────────────┤│7│ 尤麗淑 │代收租金10,000元│├────┼───────┼─────────────┤│8│乙○○│代收租金5,500元│├────┼───────┼─────────────┤│9│山億企業社│衣物回收箱回饋金2,000元│├────┴───────┼─────────────┤│合計│192,633元│└────────────┴─────────────┘