裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2641號刑事判決
裁判日期：民國110年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2641號上訴人即被告 宋侑芸
（另案於法務部○○○○○○○執行中，現寄押於法務部○○○○○○○○○○）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴緝字第5號，中華民國110年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3482號、107年度偵字第31490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、宋侑芸前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院法院（下稱花蓮地院）以105年度毒聲字第113號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國105年9月7日執行完畢釋放出所，並經臺灣花蓮地方法院檢察署（現更名為臺灣花蓮地方檢察署）檢察官以105年度毒偵字第36號、第900號為不起訴處分確定。詎仍不知戒斷毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並據以施用之犯意，於107年4月14日晚間9時許，在新北市○○區○○路000號2樓E室內，以新臺幣（下同）24,000元之價格，向 陳宗瑩 （綽號「螞蟻」，所涉販賣毒品罪嫌，業經原審以109年度訴字第663號判決判處有期徒刑7年6月，現由本院110年度上更一字第204號案件審理中）購買取得總重量不詳而純質淨重已達20公克以上之甲基安非他命而持有之，並於107年4月25日凌晨1時51分為警採尿時回溯前96小時內之某時許，在新北市○○區○○路0號之探索汽車旅館第508號房內，自其持有之上開甲基安非他命中取出部分甲基安非他命，以置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月25日凌晨1時30分許，為警在上址旅館進行臨檢，經徵得宋侑芸自願同意接受搜索後，當場扣得如附表一、二所示之毒品（持有附表二所示之第一、二級毒品部分，業經原審法院判處有期徒刑2月確定），並經其同意採尿送驗，呈安非他命類陽性反應；繼宋侑芸經警解送至臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）時，復在其身上扣得玻璃球吸食器1組，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。理由
一、程序事項
㈠、上訴人即被告宋侑芸（下稱被告）就原審判決全部提起上訴後，於110年9月23日就持有附表二所示第一、二級毒品罪部分撤回上訴，故本院審理範圍應僅限於上述持有第二級毒品純質淨重20公克以上暨施用部分，合先敘明。
㈡、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分
表示意見，自得為證據使用。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見107毒偵3482卷【下稱毒偵卷】第9至12頁、第57至58頁，原審卷第52、110、148頁及本院卷第110頁），並有附表一所示之白色或透明晶體14包、玻璃球吸食器1組扣案足憑。且查：
㈠、扣案如附表一所示之白色或透明晶體14包經送鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，其中附表一編號1、2、4之甲基安非他命驗前淨重分別為1.7097、1.8618、35.0402公克，純度均為99.9％，編號3之甲基安非他命驗前淨重1.9640公克，純度為98.9％（上述毒品驗前純質淨重，均詳如附表一編號1至4所載），編號5之甲基安非他命驗前淨重0.0632公克，因量少而未鑑驗其純度等情，有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、臺北榮民總醫院107年6月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡、臺北榮民總醫院107年6月20日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡附卷可稽（見毒偵第14至17頁、第20至22頁、第68至69頁、第72至73頁），堪認被告所持有如附表一所示之物均為甲基安非他命，且其持有之數量純質淨重達20公克以上甚明。
㈡、又被告為警查獲時所採尿液，經送驗結果，確呈安非他命類陽性反應一節，亦有尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司107年5月14日濫用藥物檢驗報告在卷（見毒偵卷第40頁、第52頁、第64頁）。足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告行為後，毒品危害防制條例第11條雖於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行。本次修法，修正該條第1項、第2項及第7項，提高持有第一級、第二級毒品及專供製造或施用上開毒品器具者之罰金刑，並修正第6項、第7項，將持有第三級、第四級毒品之純質淨重二十公克以上修正降低為五公克以上；惟同條例第3項、第4項並未修正。是就本件被告犯行，逕依裁判時之毒品危害防制條例第11條第4項規定論處即可，原判決誤為新舊法比較，並依修正前毒品危害防制條例第11條第4項予以論處，容有誤會，惟不影響判決結果，不構成撤銷之理由，附此敘明。
㈡、吸收關係按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼
此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為或重行為之罪名，其低度或輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3至6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當（最高法院109年度台上字第1052號判決意旨參照）。被告持有如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命純質淨重已達20公克以上，則其施用第二級毒品甲基安非他命之行為自應為持有該第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪。
㈢、累犯加重其刑之說明⒈被告前因持有毒品案件，經花蓮地院以105年度花簡字第464
號判決判處有期徒刑2月，嗣經花蓮地院以105年度簡上字第65號判決駁回上訴而確定，甫於107年1月3日易科罰金執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第29至43頁），其於前案徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又依卷附本院被告前案紀錄表所載，被告前述案案件徒刑執行完畢後，固與另案販賣毒品等罪所處之刑，經花蓮地院以109年度聲字第283號裁定定應執行有期徒刑6年2月，於109年10月25日入監執行中，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，其中一罪之刑既已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照），是不影響本件被告犯行應論以累犯，附此敘明。
⒉參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告前曾因持有
毒品案件經法院判處有期徒刑2月確定，甫於107年1月3日易科罰金執行完畢，竟未能記取教訓，相隔3月餘，即再為本件持有第二級毒品犯行，且所持有之第二級毒品純質淨重達20公克以上，顯然忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，有延長矯治期間之必要，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣、被告供出毒品來源，依法減輕其刑之說明，說明如下：⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告於本案查獲後，曾
向警方供述其如事實欄一所示之毒品來源「螞蟻」為陳宗瑩，嗣檢警依被告之供述追查毒品來源，因而查獲販賣毒品予被告之陳宗瑩，新北地檢署檢察官並就陳宗瑩所涉販賣毒品罪嫌提起公訴，經臺灣新北地方法院以109年度訴字第66
3號判決判處有期徒刑7年6月，復經本院以109年度上訴字第4327號判決駁回上訴，最高法院以110年度台上字第4898號撤銷原判決發回更審，現由本院受理中等情，有花蓮縣警察局刑事警察大隊107年8月9日被告警詢筆錄、上開刑事判決在卷可憑，是堪認業已因被告之供述而查獲其毒品來源，而合於毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。⒉綜其犯罪情節、犯罪所生之危害及其供述之來源所能防止杜
絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認均尚不足以因而免除被告上開罪刑，爰就被告所為本件犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、沒收說明：
㈠、扣案如附表一所示之甲基安非他命，屬違禁物；而用以包覆各該毒品之包裝袋，亦均沾有各該毒品殘渣，無論依何種方式均難與之析離，均應整體視為查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬。至送鑑耗損之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡、又被告為警查獲後，解送至新北地檢署時，復在其身上扣得玻璃球吸食器1組，有新北地檢署法警職務報告附卷足佐（見毒偵卷第60至61頁），且屬被告所有，供其為本件施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第109頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
㈢、至扣案之行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），雖均為被告所有之物，然尚無事證可佐
與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、對於原審認事用法及被告上訴有無理由之判斷
㈠、原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第1項以及刑法第47條第1項之規定，並審酌被告無視法律之禁止而持有第二級毒品，且所持有之第二級毒品甲基安非他命數量非微，對於戒絕毒癮危害之公共利益造成潛在危險，所為實應嚴予非難；惟念被告自始坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其持有本案毒品之動機、目的、犯罪情節、所生危害，暨其大學肄業之智識程度，入監前從事行政專員，月薪約2、3萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知以1000元折算1日為其易科罰金之折算標準，復就扣案如附表一所示之甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，以及就扣案之玻玻璃球吸食器1組，依刑法第38條第2項規定，予以宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被告提起上訴，執以：指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，惟犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，
賦與法官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，確對犯人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意，且被害人或社會產生不平之感；量刑過重則易致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。查被告為69年次，於本件犯行時業已年滿38歲，且其自承大學肄業（見毒偵卷第9頁），並非社會經歷、智識淺薄之人，應知毒品危害人體健康甚鉅，竟仍持有數量甚高之毒品並據以施用，不僅戕害其身心，更助長毒品濫用，對於公共利益造成潛在危險，且其於本件犯行前，已因施用、持有毒品案件，先後經法院裁定送觀察勒戒、處判有罪之刑事前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，益徵被告漠視法律並無悔悟自新之心，難認被告有何應量處較輕刑度之情形。綜上而論，原審量刑難認有何失當而應予撤銷並改判較輕之刑之理由。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國110年11月16日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許文章法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國110年11月16日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表一：
編號扣案物品名稱數量毒品成分驗前純質淨重驗餘淨重1白色或透明晶體（含包裝袋3只）3包第二級毒品甲基安非他命共1.7080公克共1.6917公克2白色或透明晶體（含包裝袋7只）7包同上共1.8599公克共1.8480公克3白色或透明晶體（含包裝袋2只）2包同上共1.9424公克共1.9458公克4白色或透明晶體（含包裝袋1只）1包同上35.0052公克35.0142公克5白色或透明晶體（含包裝袋1只）1包同上-0.0617公克40.5155公克40.5614公克附表二：
編號扣案物品名稱數量毒品成分純質淨重驗餘淨重1煙草（含包裝袋1只）1包第二級毒品大麻及微量第二級毒品二甲基色胺-0.77公克2粉塊狀物品（含包裝袋1只）1包第一級毒品海洛因0.26公克1.01公克