裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2399號刑事判決
裁判日期：民國110年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2399號上訴人即被告 羅堂升 選任辯護人 許朝昇 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1165號，中華民國110年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第29402號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅堂升明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，於民國108年4月21日下午10時24分許，以所持有之手機經由網際網路登入通訊軟體「LINE」（下稱LINE）後，以暱稱「DRNRoshes」向暱稱「Howard豪」之 李嘉豪 ，發送販賣甲基安非他命之價格訊息，表示欲販售甲基安非他命之意思，雙方並於同日下午11時21分許，在LINE上議定以新臺幣（下同）18,000元之價格，購買甲基安非他命8.75克之合意，羅堂升並提供其所有之中國信託銀行帳號000000000000號之帳戶作為李嘉豪付款之用。嗣李嘉豪於同年月22日下午7時5分許，匯款18,000元至上開帳戶，並於同日下午10時許，前往羅堂升位於臺北市○○區○○路000號3樓租屋處拿取甲基安非他命8.75克，完成交易。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正一分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理均坦承不
諱（見臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】109年度偵字第29402號卷【下稱偵卷】第139頁；原審卷第36、124頁、本院卷第118頁），核與證人即購毒者李嘉豪證述內容大致相符（見偵卷第163至164頁），並有「DRNRoshes」與「Howard豪」之LINE對話紀錄截圖、中國信託銀行帳戶交易明細、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、查獲毒品初步鑑驗報告書、現場照片等件可資佐證（見臺北地檢署109年度他字第11949號卷【下稱他卷】第45至55頁；偵卷第45至53、65、87至89、101至105頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。是此部分之事實，應堪認定。
㈡毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意
圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價；與販賣規模、動機無涉（最高法院109年度台上字第2508號判決意旨參照）。被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告與購毒者即證人李嘉豪並無特殊情誼或至親關係，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險之理，且被告於審理時供承其販賣甲基安非他命而獲取轉售之價差利潤約500元之事實（見本院卷第118頁），足認被告確有藉由販賣本案毒品而取得利益之營利意圖及事實，灼然甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項雖未更動販賣第二級毒品之構成要件及得科處之法定刑種，然其法定刑度已較修正前大幅提高，應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑而言，亦應以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。
⒊綜上新舊法比較之結果，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。至被告於販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕事由⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。經查，被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案販賣第二級毒品犯行，業如前述，依前揭說明，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定（最高法院108年度台上字第1755號判決要旨參照）。經查：
⑴被告雖稱其毒品來源為「 紀騏樺 」等語（見原審卷第38頁）
。惟經原審及本院先後函詢新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）、臺北地檢署及中正一分局，是否因被告上開供述而查獲毒品上游一節，上開機關均函覆稱未因被告之供述查獲毒品上游等語，有永和分局110年1月6日新北警永刑字第1094236745號函、110年2月19日新北警永刑字第1104167068號函及110年9月7日新北警永刑字第1104196766號函、臺北地檢署110年9月10日北檢 邦岡 109偵29402字第1109071634號函、中正一分局110年10月5日北市警中正一分刑字第1103030283號函在卷可憑（見原審卷第57、63頁、本院卷第53、55、83頁），可知迄今尚未因被告之供述而查獲「紀騏樺」。
⑵被告復稱其另向中正一分局供述毒品來源為「 黃冠豪 」等語
（見本院卷第64、69頁）。經本院向該分局函詢結果，覆以：羅堂升舉報毒品上手黃冠豪一案，該分局業於110年2月8日以北市警中正一分刑字第1103000820號刑事案件報告書，移請臺北地檢署偵辦在案等語，並檢附刑事案件報告書（見本院卷第83至88頁）存卷可參。惟查，依上開刑事案件報告書之記載，被告指稱案外人黃冠豪販賣甲基安非他命與伊之時間為109年10月3日，時序上明顯晚於被告本案販賣甲基安非他命與李嘉豪之108年4月間，已難認定與被告本案所販賣之甲基安非他命有直接關聯；再者，黃冠豪該次犯嫌嗣經臺北地檢署檢察官以110年度偵字第7100號以嫌疑不足為由不起訴處分，有黃冠豪本院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第89至98頁），揆諸前揭說明，亦與毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯之要件不符。⑶從而，本件既未因被告供出毒品來源「紀騏樺」或「黃冠豪
」，並因此破獲毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，仍與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，自無從依該規定減輕其刑。
⒊至辯護人雖另為被告請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語
（見本院卷第121至123頁）。惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3884號判決意旨參照）；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院衡酌被告前述之販賣第二級毒品犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其所犯上開犯行，刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多；再衡以毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策；且被告另因販賣第二級毒品案件，經原審法院以109年度訴字第995號判處罪刑（共計15罪），現正上訴本院以110年度上訴字第2190號案件繫屬中，有其本院被告前案紀錄表可參，參酌被告正值青年，智識健全，並無不能謀生之情事，本應循正當途徑謀取生活所需，又本件販賣之甲基安非他命數量非微、價值非低，所為嚴重影響社會治安，客觀上難認其犯行係基於特殊原因與環境，而有顯可憫恕之處，無從再援引刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審本於同上見解，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身體健康，卻為謀個人微薄私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，反欲販賣上開毒品藉以牟利，輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，應予責難，並斟酌本案販賣毒品之數量、人數，兼衡其於原審審理時自陳從事之職業、家庭經濟狀況、智識程度、健康狀況（見原審卷第130頁），暨考量其坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑3年8月，並就沒收部分說明：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同法第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之行動電話（IMEI碼：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，並為被告供其犯本案販賣毒品連絡所用之物，此有手機翻拍照片可佐（見偵卷第67至68頁），是該供其販毒所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就本件販賣第二級毒品犯行，向證人李嘉豪收取18,000元，堪認屬被告販賣所得，雖未扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈢至扣案如附表編號2至6所示之物，據被告稱係供施用毒品所用（見偵卷第138頁），而被告施用毒品犯行，業據臺北地檢署檢察官以109年度毒偵字第3540號另行起訴，與本案事實欄認定之販賣第二級毒品事實無關，均不諭知沒收銷燬。扣案如附表編號7至8所示之物，則乏證據證明與本案販賣第二級毒品有關，爰均不諭知宣告沒收等語。核其認事用法並無違誤，關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，故量刑及沒收之諭知亦均屬妥適。被告上訴請求再依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條等規定減輕其刑，其不足採憑之理由，業據本院說明如前，從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，被告提起上訴後，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國110年11月16日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官蔡羽玄法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃芝凌中華民國110年11月16日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。