裁判字號：臺灣高等法院110年上字第319號民事判決
裁判日期：民國110年11月16日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決110年度上字第319號上訴人 郭政 諭訴訟代理人 李璇辰 律師上訴人 陳又 甄
陳樺汶 共同訴訟代理人 林天麟 律師
林殷廷 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，兩造對於中華民國110年1月18日臺灣新北地方法院108年度訴字第3651號第一審判決各自提起上訴， 郭政諭 並為訴之追加，本院於110年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
確認台灣金融資產服務股份有限公司109年板金職字第108號執行事件民國109年6月29日製作之分配表，其中次序17所列之擔保債權另於新臺幣參佰陸拾肆萬玖仟零肆拾陸元範圍內亦不存在。
前項分配表所列陳樺汶之分配金額，於超過新臺幣伍拾柒萬捌仟元部分，應予剔除。
郭政諭其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由兩造各自負擔；關於追加之訴部分，由 陳又甄 、陳樺汶負擔。
事實及理由
一、於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人郭政諭於本院追加求為確認附件所示台灣金融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）109年板金職字第108號執行事件於民國109年6月29日製作之分配表（下稱系爭分配表）次序17所列之擔保債權另於新臺幣（下同）364萬9,046元範圍內亦不存在、對造上訴人陳樺汶之分配金額應予剔除，改分配予伊之判決（見本院卷第143至144頁）。經核該追加之訴，與原訴求為確認系爭分配表次序17所列之擔保債權於135萬0,954元範圍不存在，均是基於確認原判決附表（下稱附表）之抵押權（下稱系爭抵押權）之擔保債權500萬元不存在之基礎事實，應予准許。
二、上訴人郭政諭主張：伊前執原法院108年度重簡字第912號確定判決為執行名義，於該院以108年度司執字第79606號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）對債務人即對造上訴人陳又甄之財產為併案執行，經該院委託金服公司以109年板金職字第108號執行事件，就陳又甄所有如附表之不動產（下稱系爭不動產）進行拍賣及分配程序。惟金服公司於109年6月29日製作之系爭分配表次序17就系爭抵押權所列之擔保債權於135萬0,954元之範圍內，並不存在等情，求為確認陳樺汶對陳又甄於系爭分配表所列135萬0,954元之擔保債權不存在之判決（原審判准確認陳樺汶對陳又甄於系爭分配表所列之擔保債權，於超過57萬8,000元部分不存在，並駁回郭政諭其餘之訴。兩造各自提起上訴）。嗣於本院追加求為確認系爭分配表次序17所列之擔保債權另於364萬9,046元範圍內亦不存在、陳樺汶之分配金額應予剔除，改分配予伊之判決。其上訴及追加聲明為：（一）原判決關於駁回下列第㈡項之訴部分廢棄。（二）確認系爭分配表次序17所列之擔保債權於57萬8,000元部分不存在。（三）確認系爭分配表次序17所列之擔保債權另於364萬9,046元範圍內亦不存在。（四）系爭分配表次序17陳樺汶之分配金額應予剔除，改分配予郭政諭。
三、上訴人陳又甄、陳樺汶（下稱陳又甄2人）則以：陳又甄自106年起因有短期資金需求而向其女陳樺汶借款，陳樺汶係以向訴外人王 儷晉 借款，由 王儷晉 將陳樺汶借得金額直接匯予陳又甄，作為陳樺汶交予陳又甄之借款，再由陳又甄開立支票以為清償。直至107年10月間，因陳又甄無法如期還款，始以其所有之系爭不動產於同年月15日設定系爭抵押權予陳樺汶，用以擔保陳樺汶借予陳又甄之借款債權原本。王儷晉知悉上情後，遂於同年月22日起至108年8月12日繼續貸與陳樺汶金錢，並直接匯予陳又甄，其金額合計266萬3,000元。
因陳又甄迄未清償，是系爭抵押權擔保之上開借款債權確係存在等語，資為抗辯。其上訴聲明為：（一）原判決關於主文第1項確認債權不存在部分廢棄。（二）上開廢棄部分，郭政諭於第一審之訴駁回。
四、陳又甄為陳樺汶之母，有身分證影本、戶籍謄 本可佐 （見原審卷第70至71、99頁）；陳又甄前以系爭不動產為陳樺汶設定擔保債權總金額500萬元之系爭抵押權，擔保之債務人為陳又甄，並於107年10月15日登記；郭政諭執原法院108年度重簡字第912號確定判決為執行名義，於系爭執行事件對債務人陳又甄之財產為併案執行；系爭執行事件委託金服公司以109年板金職字第108號執行事件，就陳又甄所有系爭不動產進行拍賣及分配程序，金服公司於109年6月29日製作之系爭分配表次序17所列陳樺汶之分配金額為135萬0,954元，嗣因郭政諭提起本件訴訟而暫停分配予陳樺汶等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第119至120頁），堪信為真正。
五、 郭政諭訴 請確認陳樺汶對陳又甄於系爭分配表次序17所列之擔保債權500萬元不存在，及陳樺汶之分配金額應予剔除，改分配予伊各節，為陳又甄2人以前開情詞所否認。經查：
（一）陳樺汶對陳又甄於系爭分配表次序17所列之擔保債權500萬元，於超過57萬8,000元部分不存在。
１、分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸契約之成立，必當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致、借款業已交付等事實，均負舉證之責任。其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，不能認有借貸關係存在。又利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。
２、陳樺汶向系爭執行事件陳報債權，雖曾提出陳又甄於107年10月5日簽發兩張票面金額各250萬元本票為憑（見原審卷第273至277頁）。然陳又甄2人係稱：陳又甄積欠陳樺汶之借款為266萬3,000元，系爭抵押權之擔保債權為陳樺汶借給陳又甄之借款債權原本（分見原審卷第262頁；本院卷第144頁），自不能僅憑該2張本票之交付，遽認兩造間確有該借貸關係。
３、參諸證人王儷晉所稱：因為陳樺汶向伊借錢給陳又甄，所以請伊直接匯款〈見原審卷第211頁以下之陽信銀行存摺〉給陳又甄等詞（見原審卷第289頁）以考，固可認陳樺汶所稱：伊將借款交予陳又甄之方式，係由伊向王儷晉借款，再由王儷晉將借伊之金額直接匯予陳又甄乙節為真。然依王儷晉所稱：陳樺汶向伊借錢給陳又甄，陳樺汶有拿陳又甄開的支票給伊，且有陸續兌現，最後有二張支票面額分別為40、25萬元，沒有兌現，現在在伊手上，是陳樺汶叫伊先不要去兌現。約定利息2分，是直接扣，所以伊交給陳樺汶是扣掉利息的金額。伊通常是拿1個月後的票，偶而會有2個月，利息也是直接扣，但是會看借款金額大小。陳樺汶向伊借錢，印象中一開始是一張票就是借一筆，兌現後伊才會再借給她。這二張票之後伊就沒有再借給陳樺汶錢了。伊確定伊借錢就會拿票等詞（見原審卷第289至291、294至295頁）以觀，可知王儷晉借錢予陳樺汶，係以預扣利息後之金額直接匯予陳又甄，並均取得陳樺汶交付發票人簽發日期為該匯款日1至2個月後之支票，待該支票兌現後，王儷晉始會同意再借款予陳樺汶，至為明晰。觀諸王儷晉所提最後未兌現，由陳又甄簽發面額各為25萬元、40萬元之2紙支票，其發票日依序為108年9月22日、108年10月27日（見原審卷第331至333頁），係在王儷晉於108年7月22日、同年8月12日各匯款21萬元、36萬8,000元予陳又甄（見原審卷第317頁之陽信銀行對帳單所示）後之2個月或2個半月，且該匯款金額較上開支票面額為少，核與王儷晉上開證述之借款情節相符，則陳樺汶據以稱：王儷晉將該21萬元、36萬8,000元匯予陳又甄，是作為伊將該借款交予陳又甄等語，堪可採信。準此，陳樺汶對陳又甄確有上開57萬8,000元（計算式：210000＋368000＝578000）之借款債權存在，可以確定。
４、雖陳又甄2人於本院另提出陳又甄於107年11月5日、同年11月15日簽發之票號AG0000000、AG0000000，面額各為30萬元、20萬元，及於108年3月20日簽發之票號AM0000000，面額50萬元之3紙支票（下稱系爭3紙支票，見本院卷第97頁），並稱該3紙支票為王儷晉留存且未兌現之支票，係其於107年10月22日、同年11月12日、108年2月12日、同年3月5日，各匯款28萬2,000元、28萬4,000元、20萬元、28萬5,000元予陳又甄（見原審卷第229至235頁），欲證明陳樺汶對陳又甄尚有105萬1,000元（計算式：282000＋284000＋200000＋285000＝0000000）之借款債權存在云云（見本院卷第95頁）。然已與王儷晉所稱：陳樺汶交給伊的支票都有兌現，最後有二張40萬、25萬元之支票沒有兌現之證詞（見原審卷第290頁）迥異，則系爭3紙支票是否為王儷晉留存而未兌現之支票，已非無疑。況王儷晉匯款予陳又甄，所取得陳樺汶交付發票人簽發日期為該匯款日1至2個月後之支票，待該支票兌現後，王儷晉始會同意再借款予陳樺汶，業經認定如上３所述。參以系爭3紙支票之金額合計達100萬元（計算式：300000＋200000＋500000＝0000000），且其發票日係在王儷晉於108年7月22日、同年8月12日各匯款21萬元、36萬8,000元予陳又甄之前至少4個月。倘該3張支票未能兌現，王儷晉豈有再同意貸與款項之可能。以故，陳又甄2人稱：系爭3紙支票為王儷晉所留存未兌現之支票，應認陳樺汶對陳又甄尚有105萬1,000元之借款債權存在云云，尚難憑採。
５、參諸王儷晉於原審結稱：伊確定伊借錢就會拿票等詞（見原審卷第295頁）。王儷晉僅提出最後未兌現，由陳又甄簽發面額各為25萬元、40萬元之2紙支票為佐，另陳又甄2人所提之系爭3紙支票並不能認定為王儷晉所留存未兌現之支票。是王儷晉空言稱：陳樺汶欠伊約200多萬元等詞（見原審卷第290頁），仍不足以資為陳又甄積欠陳樺汶之借款確有超過57萬8,000元之認定。
６、最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，此觀民法第881條之12第1項第6款本文規定自明。系爭執行事件於108年8月30日通知系爭不動產經法院查封（見原審卷第415頁之送達證書），是系爭抵押權所擔保債權應於該日確定。而系爭抵押權擔保債權總金額為500萬元，債權確定期日為108年10月11日（見原審卷第
21、27日之系爭不動產謄本所示）。陳又甄2人所提證據，僅足證明陳樺汶於108年7月22日、同年8月12日，對陳又甄合計有57萬8,000元之借款債權為系爭抵押權之擔保範圍，則系爭分配表次序17所列系爭抵押權之擔保債權500萬元，於超過57萬8,000元部分，自屬無據。郭政諭據以訴請陳樺汶對陳又甄於系爭分配表所列之擔保債權500萬元，於超過57萬8,000元部分不存在，為有理由，逾上開範圍即其訴請確認該57萬8,000元債權不存在，自屬無據。
（二）郭政諭訴請將系爭分配表次序17所列陳樺汶之分配金額於超過57萬8,000部分剔除，為有理由，惟其請求將該剔除之金額改分配於己，尚屬無據。㈡
１、陳樺汶對陳又甄於系爭分配表所列之擔保債權500萬元，於超過57萬8,000元部分既不存在。而系爭分配表次序17所列陳樺汶之分配金額為135萬0,954元，則郭政諭訴請將系爭分配表次序17所列陳樺汶之分配金額於超過57萬8,000元部分剔除，即屬有據。
２、債權人提起分配表異議之訴獲得勝訴判決之利益，應及於其他參與分配之債權人。陳又甄積欠之普通債權，除郭政諭外，尚有多筆未全額受償。上開１剔除之金額究應如何分配，應由系爭執行事件重新審酌現存債權後再為適法處理，郭政諭請求經剔除之金額應改分配於伊云云，尚屬無據。
六、綜上所述，郭政諭訴請確認陳樺汶對陳又甄於系爭分配表次序17所列之擔保債權500萬元，於超過57萬8,000元部分不存在、陳樺汶之分配金額於超過57萬8,000元部分應予剔除，為有理由。原審就上開應准許即擔保債權於超過57萬8,000元至135萬0,954元之範圍內並不存在，為郭政諭勝訴判決，並駁回郭政諭其餘之訴，核無不合。兩造各自就其敗訴部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應分別駁回其上訴。郭政諭追加之訴，求為確認系爭分配表次序17所列之擔保債權另於364萬9,046元範圍內亦不存在、陳樺汶之分配金額於超過57萬8,000元部分，應予剔除，為有理由；另訴請經剔除之金額應改分配於己，則無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，郭政諭聲請調取系爭帳戶自108年8月12日迄今之對帳單，欲證明王儷晉所為證言不實（見本院卷第23頁），於前揭判斷不生影響，無調查之必要；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴為無理由；郭政諭追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國110年11月16日
民事第十八庭
審判長法官黃明發
法官賴彥魁法官林政佑正本係照原本作成。
郭政諭不得上訴。
陳又甄、陳樺汶如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第46
6條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年11月17日
書記官王韻雅