裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第408號刑事判決
裁判日期：民國105年05月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度訴字第408號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告廖正堯指定辯護人陳盈壽律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4395號、104年度毒偵字第1192號），本院判決如下：
主文廖正堯犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、廖正堯明知未經中央主管機關之許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟仍於民國89年7、8月間某日起，基於無故持有槍枝之犯意，自真實姓名年籍不詳之友人「 林志明 」取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝改造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），而自斯時起未經許可而持有之。直至104年8月30日下午3時
7分許，廖正堯駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經苗栗縣造橋鄉大西村造橋鄉農會大溪辦事處前，因交通違規為警攔查，在上開車輛扣得改造手槍1支、彈匣1個、改造子彈1顆、拋棄式彈殼50顆（改造子彈經鑑定後，認不具殺傷力，拋棄式彈殼則非制式金屬彈殼）等物，始悉上情。
二、廖正堯基於施用第二級毒品之犯意，於104年6月16日夜間10時許，在苗栗縣頭份市○○路之東園旅館6樓房間內，將甲基安非他命置於玻璃球內燃火燒烤後吸食其煙霧而施用1次。嗣警於同年月18日上午7時30分許，因另案通知廖正堯接受調查，於警方尚未知其前開犯行前，主動坦承有施用毒品情事，並經其同意採尿送驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局移送暨該局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告廖正堯而言，性質上屬傳聞證據而不符合刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定者，公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（本院卷第28頁反面），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，且被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。
二、次按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，所為自白（包括部分自白），被告及其辯護人於本院審理辯論終結前未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時所為自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，足認被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
三、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關連性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告廖正堯於警詢、偵訊、本院審理時（偵卷第24至28頁、第48頁、第60頁，毒偵卷第13至21頁、第36至42頁，本院卷第82頁、第83頁）坦承不諱，並有苗栗縣警察局竹南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片3張、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表（含槍枝初步檢視照片）、內政部警政署刑事警察局104年9月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第31至41頁、第51至53頁））、苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、勘察採集尿液同意書、偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心於104年7月8日出具之尿液檢驗報告1份、毒品案件被告通聯記錄表、違反毒品危害防制條例者自首情形紀錄表（毒偵卷第26至31頁）等及扣案改造手槍1支（含彈匣1個）在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，可堪採信。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院97年度台上字第4618號判決意旨參照）。又所謂「製造」，係指創製、生產、加工或改造而言，其意義在於將物之成分、結構或性質予以改變，而創造或強化其殺傷力。申言之，即行為人未經許可，利用相關材料、零件、工具或技術而創製、生產該條項所列舉各式具有殺傷力之各式槍砲，或將結構欠缺、損壞而不具有殺傷力或殺傷力較低之各式槍砲予以加工或改造成具有殺傷力或殺傷力較強之各式槍砲（最高法院101年度台上字第5646號判決意旨參照）。是無論初製或改造槍枝零件，將原不具有殺傷力或殺傷力較低之各式槍砲予以加工、改造成為具有殺傷力或殺傷力較強之槍枝，均該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所定之製造槍枝罪。本件起訴書記載被告於89年7、8月間某日下午時許，至新竹市○○路與南大路之幻象模型道具店購買半自動手槍1枝，並自真實姓名年籍不詳之友人「林志明」取得改造金屬槍管1支，為其組合成具殺傷力之改造手槍等語，係以被告於偵查中單一自白為據，尚無其他積極證據可供佐證被告有無改造或共同改造手槍犯意，復與起訴法條認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條4項之非法持有改造手槍罪不合，顯係贅載，爰予刪除。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定為應列管之第二級毒品。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。上開
2罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
（二）被告前因詐欺案件，經本院以100年度苗簡字第272號判決判處有期徒刑4月確定，於100年11月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告係於警方尚未發現其施用第二級毒品之事證前，自承上開施用毒品犯行，有違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表（毒偵卷第31頁）附卷可稽，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。至辯護人主張本案情節輕微，應適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑等語。然按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」顯係就空氣槍部分，倘若情節輕微，得予減刑之規定，尚與本案改造手槍不符，上開主張，容有誤會。
（三）爰審酌被告明知未經主管機關許可，不得非法持有槍枝，竟無視法律禁止，持有改造手槍，嚴重危害社會治安，所為顯屬不該，且被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，竟猶不知警惕再犯本案，實應予以重懲，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高中肄業之智識程度，從事水電工作，月收入約新臺幣3萬多元之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑及易科罰金部分之折算標準，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
（四）沒收部分：
1.扣案手槍1支，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室端組合金屬管而成），擊發功能正常，可供擊發子彈使用，認具殺傷力，有上開鑑定書在卷可佐，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯罪刑下為沒收之諭知。
2.扣案子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0m
m金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；又扣案彈殼50顆，認均係非制式金屬彈殼等情，有上開鑑定書在卷可考，均非違禁物，且無積極證據證明與被告本案持有槍枝犯行有關，自均無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，毒品危害防制條例第10第2項、刑法第11條前段、第42條第3項前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中華民國105年5月12日
刑事第三庭審判長法官楊清益
法官魏正杰法官陳茂榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月12日
書記官廖仲一附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。