臺灣高等法院臺中分院92年度選上更(一)字第203號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年選上更(一)字第203號刑事判決

裁判日期：民國92年09月10日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度選上更(一)字第二О三號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
戊○○壬○○辛○○丁○○庚○○共同選任辯護人乙○○
己○○右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二九七六號中華民國九十一年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度選偵字第十五號、第十六），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、原審法院檢察署檢察官公訴意旨略以：緣被告丙○○係臺中縣第十四屆縣長候選人 廖永來 競選總部（下稱廖永來競選總部）之總幹事，被告戊○○、壬○○、辛○○、丁○○、庚○○均係廖永來競選總部文宣組職員，渠等六人明知臺中縣梧棲鎮農會（下稱梧棲農會）總幹事 黃仲生 將於民國九十年十月十日代表國民黨登記參選九十年臺中縣縣長，而與民主進步黨所提名之臺中縣縣長候選人廖永來及其他參選人競選九十年臺中縣縣長選舉，竟共同意圖使對手候選人黃仲生不當選，而基於犯意之連絡，明知梧棲農會未曾發生存款戶擠兌之情事，竟共同謀議製作誇大不實之影射黃仲生所經營之梧棲農會曾因逾放比過高而發生存款戶擠兌之錄影帶，而由壬○○於九十年九月間向不知情之某電視台記者 許淑惠 索取其於八十七年十一月下旬所拍攝發生於臺中商業銀行臺中港分行之存款戶擠兌情形現場新聞錄影帶予以拷貝後，將前開新聞錄影帶之存款戶擠兌部分錄影畫面（定格畫面如附件照片編號五、六、七、八、九所示），剪接於渠等所剪輯製作總長度為三十秒鐘之關於黃仲生擔任總幹事之梧棲農會之「逾放比篇」中，並由丙○○指示戊○○於九十年九月底及十月初分別以新台幣（下同）一百萬元、一百五十萬元及一百五十萬元之廣告費用，與迪斯耐廣告股份有限公司、遠泰傳播事業股份有限公司及豐盟有線電視股份有限公司簽訂廣告託播合約書，均約定自九十年十月一日起至九十年十一月三十日止，於早上十時至凌晨二時間，在臺中縣內各電線頻道之不固定時段播出，使臺中縣內有投票權人誤認黃仲生所擔任總幹事之梧棲農會曾因逾放比高達百分之十六，發生存款戶擠兌之不實之事，致有誤導原本支持黃仲生之有投票權人不再支持黃仲生之虞，以達渠等使黃仲生不當選，並使廖永來獲得較高選票而當選之目的，足生損害於臺中縣縣長候選人黃仲生及梧棲農會。因認被告丙○○、戊○○、壬○○、辛○○、丁○○、庚○○涉有公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而傳播不實之事之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此可參見最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨。再按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為論罪之基礎，最高法院五十二年台上字第一三００號判例、六十九年臺上字第一五三一號判例均採此證據法則。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此罪疑唯輕、無罪推定之原則，最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例著有明文。再按意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。固為公職人員選舉罷免法第九十二條所明文。惟所謂散布謠言或傳播不實之事，需行為人主觀上明知其所散布或傳播者為謠言或不實事項，而仍本於真確之惡意以文字等方式予以散佈傳播，始與該罪之構成要件相當。且按公職人員選舉罷免法賦予候選人於競選活動期間得散發文宣，無異承認候選人於競選活動期間，有類似傳播媒體之權限，苟散布或傳播之內容未具「虛構性」及「具體性」，而意在訴諸選民加以公評，僅傳述可供公斷之事項，應不該當於前開犯罪構成要件，且於競選期間，候選人之個人信用、操守、人品等均為選民欲深入了解之事項，期能真正選賢與能，是該候選人乃類如公眾人物，其信用、人品、操守等自均屬可受公評之事項，如非出於毀損他人名譽、信用之惡意，即有對於該傳播內容確有經過合理查證，確信其傳播屬實，縱事後得知真相與該傳播事實有出入，亦難認被告上揭所載內容有何故意為不實傳播之處。另按言論自由之主要目的，在保障一般大眾對公眾事務之自由發抒評論，以健全民主政治。為貫徹其目的，對於批評政府或政府官員執行公務之言論，縱其內容不實而侵害受批評者名譽，亦須予以保障。是凡善意報導政府或公務員執行公權力行為與執行公權力行為有關之操守之言論，不論其內容真實性及是否侵害被報導公務員之名譽，均為憲法言論自由所保障，僅於能證明被告係「故意」或「重大過失」以內容不實之言論侵害其名譽時，此種不實言論方須受法律制裁。我國刑法第三一一條立法理由亦載明：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，不論事之真偽，概不處罰。本條採酌多數國之立法例，規定本條，應於保護名譽與言論自由兩者折衷，以求適當。」亦即只要行為人之行為意思出於善意，就算行為言論有不實之處，亦應認不構成誹謗罪責。最高法院八十五年台上字第三四八六號判決同時指出：「公職人員選舉罷免法第九二條所謂：『散佈虛構事實』，應以散佈虛構具體事實為構成要件，．．．且犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意之要件．．．且縱使被告及其助選人員未向七股鄉農會查證事實真相，即製作文宣分發，容或有疏虞之處，惟難認有傳播不實之事之故意」。亦即認所謂散佈虛構事實，並非客觀有不實事實即當然成罪，必須證明被告有故意之意思，又並非未經確實查証即認定有散佈故意，縱使被告未確實查證，但如無證據證明被告有散佈故意，容或有疏虞之處，亦不能逕認被告有傳播不實之故意。另報導內容之用字遣詞，有誇張、揶揄，固有未當，惟仍須究其本意，是否惡意，有關人民對於政府高官所做之批評，自應嚴格認定其是否有惡意，不應過於寬鬆，避免人民對於公共事務之批評動輒得咎，使人民因而噤若寒蟬，因此若無證據足認行為人係出於惡意，即應推定其係以善意為之，誇張、揶揄之文字，並非當然具有惡意，自不得倒果為因，以名譽之受損係他人為文誇張、揶揄所致，遽為推論行為人即有誹謗之惡意。亦即認須有証據証明行為人有惡意，且所謂惡意，不應過於寬鬆，並非誇張、揶揄之文字即認為行為人有惡意。故關於本案之關鍵，在於被告所為之文宣，其一、是否有傳播不實之故意及意圖使黃仲生不當選，其二、被告是否基於善意而發表言論？言論之內容是否為可受公評之事項？評論是否適當？
三、原審法院檢察署檢察官公訴意旨認被告丙○○、戊○○、壬○○、辛○○、丁○○、庚○○等六人涉有違反公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌，無非以：㈠前揭所述被告丙○○、戊○○、壬○○、辛○○、丁○○、庚○○等人意圖使候選人黃仲生不當選而傳播不實之事之行為，業據告訴代理人即梧棲農會理事長甲○○指述歷歷；且證人 李清雄 、 梁月雀 均證稱：（起訴書）附件照片編號五、六、八、九所示係八十七年十一月伊等所任職之臺中商業銀行臺中港分行之存款戶擠兌情形之現場無訛等語；證人許淑惠復證稱：「伊係民間全民電視台記者，伊認識壬○○，壬○○於今年九月間有向伊說最近有無擠兌畫面，伊跟她說近年來有臺中商銀及 豐原 某農會，叫伊可否提供給她，伊向她說豐原的伊找不到， 伊有 臺中商業銀行的擠兌畫面，伊有提供錄影帶給她，她自己去拷貝，錄影帶的畫面即是附件照片之編號五、六、七，這些照片均是臺中商業銀行當時的擠兌畫面，是同一母帶拷貝的，她有說她要做文宣需要，她是打電話給伊問伊有無銀行擠兌畫面，伊告訴她有，所以伊才與她約時間、地點後，她自己一人就來拷貝了」等語，復有電視廣告託播契約書三紙附卷及包含附件照片編號一至十七所示定格畫面內容之上開錄影帶三卷扣案可資佐證。㈡被告壬○○、戊○○於偵訊中均供稱錄影帶內容是伊等文宣組五人討論後做的，文宣組有壬○○、戊○○、丁○○、辛○○、庚○○等五人，廣告錄影帶內容有讓總幹事丙○○看過等語，且訊之被告丙○○亦自承伊於臺中縣內居住長達二十幾年，伊知悉梧棲農會近來並沒有發生擠兌之情事等語，益證被告丙○○辯稱伊有要求被告壬○○去求證云云，顯屬虛偽。㈢又上開錄影帶經翻拍製作成如附件所示之定格畫面照片十七幀在卷，其中編號五、六、七、八、九等五紙連續翻拍之擠兌畫面，係剪接於編號四之載有「農會被黃仲生經營２８年後逾放比高達１６％」等文字之畫面後，並委託迪斯耐廣告股份有限公司、遠泰傳播事業股份有限公司及豐盟有線電視股份有限公司於競選期間，在臺中縣內各有線電視頻道之不固定時段播放，顯然極易使台中縣內之有投票權人於觀看後，誤認臺中縣縣長候選人黃仲生所經營之梧棲農會曾因逾放比高達百分之十六而發生存款戶擠兌之不實事項，足生損害於臺中縣縣長候選人黃仲生及梧棲農會，足證共同被告丙○○、戊○○、壬○○、辛○○、丁○○、庚○○等人，顯然明知梧棲農會未曾發生擠兌之事實，竟以剪接錄影之方式，傳播不實之事，渠等顯有意圖使臺中縣縣長候選人黃仲生不當選而傳播不實之事之故意，為其論據。
四、被告戊○○、辛○○、庚○○等三人，經合法傳喚無正當理由雖均未到庭，惟於本院調查中均堅決否認右揭犯行，另訊據被告丙○○、壬○○、丁○○等亦均堅決否認有何意圖使臺中縣長候選人黃仲生不當選而傳播不實之事之犯行，被告丙○○辯稱：梧棲農會逾放比百分之十六點二是事實，影片編輯的方式是否有構成犯罪是有疑問的，這應該是表現手法在法律上認知的問題等語；被告戊○○於本院調查時辯稱：本案錄影帶的製作過程伊未參與，又伊係在競選之前即與廣告商簽訂頻道託播契約，至於所播放的影片內容當時並未決定，後來播映的影片內容伊不知情等語；被告壬○○辯稱：本案錄影帶是伊自己一個人製作的， 又渠 等當初簽立託播契約時並無法預知要用來播放本案錄影帶，因為那時候是預定購買頻道以供將來競選時播放相關文宣影片，但那時候尚無法知悉要播放那些影片，又本案錄影帶關於銀行擠兌畫面是只用三秒鐘，相對於整支影片三十秒的播放時間甚短，且本案影片是用對比的方式串連說明逾放比的問題，而凸顯此問題的方式是只有圖片配合字卡，而沒有聲音，影片全程中均未提到梧棲農會，因為黃仲生是梧棲農會的總幹事且不斷強調經營績效很好，故渠等只是用百分十六的逾放比告訴民眾其經營績效如何，伊沒有惡意，也未移花接木等語；被告辛○○於本院調查時辯稱： 伊固 為文宣組成員，但本案錄影帶是被告壬○○個人製作的，伊對於內容不知情，且事後伊看本案錄影帶，也覺得沒有誇大不實的情形等語；被告丁○○辯稱：伊固為文宣組的成員，惟伊對於本案錄影帶製作及播放均不知情等語；被告庚○○於本院調查時辯稱：伊是九十年十月中旬才進入競選總部，伊之工作是負責新聞的撰寫與發佈，對於本案錄影帶的製作與播放伊並不清楚等語；被告等共同選任辯護人之辯護意旨則略以：黃仲生於梧棲鎮農會任職總幹事已有二十八年之久，且於九十年間該農會之逾放比高達十六‧二％，此均無不實。再該逾放比廣告內容均無旁白，亦無任何聲響，其中有文字加註者僅有附件照片編號一「有些事情他不想告訴你」、編號四「農會被黃仲生經營二十八年後逾放比高達１６％」、編號十六「農民的血汗錢、人民的納稅錢」、編號十七「我們有權知道黃仲生把錢借給誰，誰又沒有還錢」，從而該逾放比廣告意在訴諸選民加以公評黃仲生所主導之梧棲鎮農會並非其所宣傳之績效評比如何之良好，又附件照片編號二、三、四意在以對比方式表示國內金融機構逾放比平均約六％，惟黃仲生經營農會逾放比高達十六％，本在凸顯黃仲生經營農會績效非良善，此均屬可受公評之事項。另依本件文宣廣告創作人即被告壬○○所供：本件文宣廣告之表現係採三段式、對比之呈現手法，亦即第一段內容如附件照片編號一至四所示，旨在說明黃仲生所經營農會之逾放比約十六％，高於國內金融機構平均逾放比六％，第二段內容如附件照片編號五至十四所示，旨在說明基層金融機構如果經營績效不佳，將迫使財政單位出面整頓並虛耗納稅人的錢，爾後即帶出第三段主題及訴求如附件照片編號十七所示。準此，本件系爭廣告內容段落對比分明，應將附件照片編號五至十四統合解讀觀察方足以探求創作人表達真意及創作理念，而不宜將附件照片編號五至七割裂出來解讀。再附件照片編號五至七之畫面實未必會使一般人聯想係銀行擠兌畫面，即一般金融機構營運良好，業務繁忙時所呈現畫面亦與此無異，又誠如前述，該等畫面並無任何文字旁白，且全部廣告內容中均未提及「梧棲農會」，是應無從遽認該等畫面在隱喻梧棲農會已發生擠兌之情，況梧棲鎮農會亦無因該逾放比廣告篇而造成民眾擠兌，甚或影響一般民眾誤認梧棲鎮農會有擠兌之虞。復因電視競選文宣廣告因託播費用高昂，呈現畫面短促，故大多均以誇張、揶揄之手法呈現傳達，甚至多以剪擷其他畫面造成對比衝擊之畫面視覺效果加深收視者之直接印象以產生意見醱酵衝擊之效果，此不僅被告壬○○所構思製作之上開逾放比篇廣告如此，即同時期之其他競選對手所製作之廣告亦均有此情形。本件逾放比篇廣告引用基層金融機構營業時之畫面，意在對黃仲生所自詡經營績效良好提出質疑，並促其公佈經營真相以供選民公評，是不應遽以該畫面非梧棲農會之畫面，即當然認被告等人具有違反公職人員選舉罷免法之惡意。縱認本件該畫面係影射擠兌之情，然此亦僅在說明倘農會經營不善，逾放比過高，將有可能發生擠兌之情，且該等存款均係人民血汗錢，人民有權知道該農會錢借給何人，何人不還錢。綜上，本件逾放比篇廣告於客觀上本無使一般人誤認梧棲農會有擠兌情形，且事實上梧棲農會之經營亦無因該廣告而受有絲毫影響，是本件行為人主觀上意在訴諸選民公斷候選人之經營績效為何，並無惡意可言等語。經查：
１、按『訊問被告應先告知左列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。』刑事訴訟法第九十五條定有明文，是訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。至證人，僅以其陳述為證據方法，並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。倘檢察官於偵查中規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，以此未能使得被告有充分為訴訟上防禦及辯護權所取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第九十五條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。」最高法院九十二年度台上字四○○三號判決要旨參照。查本件公訴人於九十年十一月十四日首次傳訊被告壬○○、戊○○；九十年十一月十五日首次傳訊被告丙○○、辛○○、丁○○、庚○○時均係以「證人」身分傳訊，並均於訊問前命彼等具結，訊問後並做成丙○○以十五萬元交保，其餘被告以七萬元交保之強制處分（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度選他字第二八八號卷偵查筆錄第六十八頁至第七十三頁、第一百零二頁至第一百二十一頁），惟於上開偵查中於改列壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○證人為被告時未踐行刑事訴訟法第九十五條第一至四款中有關告知被告訴訟權益及告知被告知悉犯罪嫌疑及所犯所有罪名之程序。而本件公訴人於上開偵查程序中係以證人身分傳訊被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○等人，訊問中復未對被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○等人告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，即作出交保之強制處分，公訴人以此未能使得被告有充分為訴訟上防禦及辯護權所取得之本件偵查中被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○於偵查中供述資料，本院認九十年十一月十四日之訊問被告壬○○、戊○○二人係以證人身分傳訊，且改列被告壬○○、戊○○二人為被告時未踐行刑事訴訟法第九十五條第一至四款中有關告知被告訴訟權益及告知被告知悉犯罪嫌疑及所犯所有罪名之程序，依檢察官當庭訊畢後有諭知被告壬○○、戊○○二人均各交保七萬元，應已明示被告壬○○、戊○○二人為被告，固無從認定檢察官有蓄意規避上開告知義務，惟其未適時為刑事訴訟法第九十五條之告知，即逕列該案證人壬○○、戊○○二人為被告，使被告壬○○、戊○○二人未能及時委任辯護人在場為其訴訟上之防護，若將被告壬○○、戊○○二人當日所為之陳述採為證據資料，顯已嚴重侵及被告訴訟上防禦權利，是九十一年十一月十四日被告壬○○、戊○○二人當日所為之供述，應無證據能力。另本院認九十年十一月十五日之訊問被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○已委任乙○○律師、己○○律師為辯護人（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度選他字第二八八號卷第一○三頁至第一二一頁），並經乙○○律師、己○○律師於當日訊問壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○時為辯護，而檢察官對於證人委任辯護人亦未禁止，顯示檢察官並非蓄意規避上開告知義務，對於被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○當日訴訟上防禦尚難認有不利益之程度，是其當日之陳述，仍有證據力，合先敘明。
２、本件系爭新聞錄影帶係由壬○○一人所製作，且庚○○於錄影帶製播時尚未加入文宣組，而被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○等六人在廖永來競選總部工作分配為被告丙○○擔任競選總部總幹事，負責所有競選事務統籌、被告壬○○擔任文宣小組成員，負責全部電視競選文宣廣告及部分平面文宣製作、被告戊○○擔任文宣小組成員，負責新聞行政及連繫工作並撰擬部分新聞稿、被告辛○○擔任文宣小組成員，負責雜誌、報紙平面文宣廣告之製作、被告丁○○擔任文宣小組成員，負責有關縣政成績平面文宣之製作、被告庚○○擔任文宣小組成員，負責新聞稿之撰擬、發布及新聞媒體連繫，被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○等僅就本次選舉的主軸定調及工作分配，並非討製播系爭影帶之內容製播系爭影帶之內容係壬○○力完成。此觀①、被告丙○○於九十年十一月十五日偵查時供稱：「（託播、廣告錄影帶內容你有看過？）有，且我有叫她去求證。」、「我看完帶子後問她有求證過？她說有，我說好那就送去電視台。」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度選他字第二八八卷第一二一頁），並於九十一年一月二日原審調查時到庭供稱：「‧‧‧我只是看過壬○○拿給我本逾放比的錄影帶，我有問壬○○有關於這逾放比的數字是否正確，壬○○有跟我說她有查證過，這是正確的，對於錄影帶中所播放的畫面我並不知道這是有關於銀行擠兌的畫面，而我只是認為這只是一般銀行的作業情形，整個片子我只是強調逾放比是否正確之事。」（詳見原審卷第二十七頁）、九十一年六月五日原審調查時供稱：「被告壬○○當初分配負責製做影片文宣部分‧‧‧，本件扣案的錄影帶託播時，壬○○有事先送給我看過，但我不知道她是否有經過其他成員討論。」（詳見原審審理卷第一八八頁）。②、被告壬○○於九十一年五月一日原審調查時供稱：「實際上這個錄影帶的製做過程都是我一人所為。」、「大概九十年十月中是我一個人想到要製做本案錄影帶的事情，我在製做的過程中沒有跟本案的其他四位被告討論到錄影帶的內容，自始至終其他四位被告都不知道製做錄影帶的內容，我十月二十幾號製做完成這個帶子後，我就將帶子送給總幹事丙○○看，丙○○看完後，他有問我有無求證過逾放比的事情，他就說（好）意思就是要我拿去送播，我就將帶子送去我們簽約的電視台。」、「（問：為何製做本案錄影帶前後沒有跟文宣組其他四位被告討論？）這是我過去從事記者的習慣，我習慣一個人作業，其他文宣組的成員是在九十年十一月一日影帶於電視頻道播出後他們才知道。」、「本案的錄影帶是我一個人所為，其他被告並不知道。」（詳見原審卷第八十八頁、第八十九頁）、於九十一年七月十二日原審調查時供稱：「整個錄影帶是我自己一個人製作的，我們當初簽立託播契約時並無法預知要用來播放本案錄影帶，因為那時候是預定購買頻道以供將來競選時播放相關文宣影片，但那時候尚無知悉要播放那些影片，對於起訴書所載銀行擠兌畫面是只用三秒鐘，相對於整支影片三十秒的播放時間只佔三秒鐘，而整支帶子是用對比的方式串連要說明是逾放比的問題，在凸顯這個問題的方式是只有圖片配合字卡，而沒有聲音，整個影片沒有提到梧棲農會，因為黃仲生是梧棲農會的總幹事，他不斷強調經營績效很好，我只是用百分十六的逾放比告訴大家他的經營績效如何，我沒惡意，也沒有移花接木。」、「我在選擇畫面時並沒有特意去選擇台中企銀的擠兌畫面。」、「帶子是我製作，並非我們文宣組共同製作」（詳見原審卷第一三七頁至第一四二頁）、於九十一年十月十六日本院前審：「錄影帶的製做是我負責的，其他人並不知道」、「我是以三段式對比方式呈現，整個錄影帶只有音樂，沒有聲音、旁白，因為黃仲生強調他經營農會二十八年績效非常好，我才會以基層金融的逾放問題，表示黃仲生應向選民說清楚。」（詳見本院前審卷第七十一頁、第七十二頁）。③、被告戊○○於九十年十一月十五日偵查：「（問：是否知道扣案錄影帶擠兌畫面不是梧棲農會？）我不知道。」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度選他字第二八八卷第一○八頁背面）、九十一年一月二日原審調查時供稱：「我只負責新聞行政方面的工作，在九十年十月初我們文宣組五人有討論這次選舉整體文宣的策略是什麼，我在檢察官訊問時所說的【所謂的我有參與討論製作】是指上開此次大選文宣策略方向的討論，有討論到黃仲生陣營有強調其所經營的梧棲農會經營良好，我們就討論如何如何因應，但是沒有提到逾放比錄影帶的事情，而本案託播錄影帶內容我並未參與製作也完全不知情。」（詳見原審卷第二十七頁）、於九十一年七月十二日原審調查時供稱：「至於我第一次在檢察官那邊偵訊時檢察官問我及陳述筆錄中關於檢察官問錄影帶是誰製作，我當初回答是文宣組製作的意思是所有廖永來競選總部的文宣品大致上來說都是從文宣組出去的，那時並沒有仔細說明這隻帶子技術上是誰製作，而檢察官問我說這隻帶子的內容誰做的？我回答是我們五人討論後做的意思並非如偵訊筆錄所載的樣子，我在事後有跟法官陳述中有提到我們在十月初有開會，是文宣組的會議，討論內容是指這次選舉的主軸定調及工作分配，而非這隻帶子的內容」（詳見原審卷第一四一頁），被告辛○○於九十年十一月十五日偵查：「（提示黃仲生逾放比競選錄影帶翻拍照片，問：這是你們文宣組所製作的？）是。」、「是文宣組壬○○做的，我不曉得。」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度選他字第二八八卷第一○九頁），並於九十一年一月二日原審調查時到庭供稱：「‧‧‧我只是看過壬○○拿給我本逾放比的錄影帶，我有問壬○○有關於這逾放比的數字是否正確，壬○○有跟我說她有查證過，這是正確的，對於錄影帶中所播放的畫面我並不知道這是有關於銀行擠兌的畫面，而我只是認為這只是一般銀行的作業情形，整個片子我只是強調逾放比是否正確之事。」（詳見原審卷第二十七頁）、九十一年六月五日原審調查時供稱：「被告壬○○當初分配負責製做影片文宣部分‧‧‧，本件扣案的錄影帶託播時，壬○○有事先送給我看過，但我不知道她是否有經過其他成員討論。」（詳見本院審理卷第一八八頁）、於九十一年七月十二日原審：「至於我第一次在檢察官那邊偵訊時檢察官問我及陳述筆錄中關於檢察官問錄影帶是誰製作，我當初回答是文宣組製作的意思是所有廖永來競選總部的文宣品大致上來說都是從文宣組出去的，那時並沒有仔細說明這隻帶子技術上是誰製作，而檢察官問我說這隻帶子的內容誰做的？我回答是我們五人討論後做的意思並非如偵訊筆錄所載的樣子，我在事後有跟法官陳述中有提到我們在十月初有開會，是文宣組的會議，討論內容是指這次選舉的主軸定調及工作分配，而非這隻帶子的內容」（詳見原審卷第一四一頁）。④、被告辛○○於九十年十一月十五日偵查時供稱：「（提示黃仲生逾放比競選錄影帶翻拍照片，問：這是你們文宣組所製作的？）是。」、「是文宣組壬○○做的，我不曉得。」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度選他字第二八八卷第一○九頁），於原審九十一年一月二日調查時供稱：「我的工作並不是負責廣告影片製作，本案廣告影片製作我事先也不知情，我的參與程度與戊○○所述相同僅參與選舉策略的討論，並未參與影片的製作。」（詳見原審卷第二十八頁）、九十一年七月十二日原審調查時供稱：「我是文宣組成員沒有錯，但帶子是被告壬○○做的，我對於內容不知情，不能因為十月初我們文宣組有個有關工作分工及選舉方式的討論，就指稱本人有共犯嫌疑，事後我看錄影帶，也覺得沒有誇大不實的情形。」、「關於被告庚○○部分她十月初沒有跟我們開會」（詳見原審卷第一三九頁、第一四一頁）、被告辛○○於本院九十二年八月十三日調查時供稱：「第一、梧棲農會，二十年來有無發生擠兌我個人不清楚，所以檢官認為我明知是不對。第二、檢察官認為我們經過會議討論影片的製作，有犯意的聯絡，事實上是不存在的事實。因我們在討論文宣的主軸時，被告庚○○當時並未加入文宣組。主軸是討論縣長的正面政績宣導，另對手有負面的我們就提出質疑。要不是黃仲生吹噓經營農會二十八年績效很好，我們也不會去查證他的逾放比，也不會去考慮擠兌的事情。第三、我們文宣組，我是負責平面文宣的刊登，包括電視廣播，跟電子媒體是無關的。第四、以我個人製作平面廣告的經歷來說，我製作過陳總統的世紀領航的文宣，在廣告平面上用了很多星球，不能以匡一個星球，就說陳總統是在販賣外太空廣告。」、「十五日的偵查庭，我是以證人身分出庭，當時點名單上戊○○、壬○○還是以證人身分傳，後來才是用手寫改成被告。我是由壬○○通知我到庭作證，而且是當天口頭通知，並沒有通知書。十五日我也有簽了證人結文，當時檢察官有諭知我作證人不得作偽證，也沒有告知我列被告所有的權利。」（詳本院更一審卷第四十三頁）。⑤、被告丁○○於九十年十一月十五日偵查中供稱：「（提示黃仲生逾放比競選錄影帶翻拍照片，問：這是你們文宣組所製作的？）是文宣組壬○○所作的，我們因看到黃仲生常說農會經營不錯，所以才由壬○○製作。她要怎麼做我們並不曉得。」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度選他字第二八八號卷第一○九頁背面）、九十一年一月二日原審調查時供稱：「我對片子的製作我事前並不知情，我主要是負責縣長施政成績的宣傳方面的工作，在九十年十月初我們文宣組有討論這次選舉整體文宣的策略是什麼，那時我們只有討論針對黃仲生陣營宣傳農會經營良好方面的做一個因應，但並未討論到本片的製作內容。」（詳見原審卷第二十八頁）、於九十二年八月十三日本院調查時供稱：「第一、我個人只是參與文宣主軸的定調，包括廖永來政績宣導及對方提出做一個質疑，並沒有參與錄影帶的製作。如果論文沒有定出處，某個學生做了，作品出去後，則是否指導的所長、老師、學生是否都應有罪。第二、如果我以第三人的角度看這隻影片，我認為言論部分及表達手法應該是沒有問題。目前電視上剪接的廣告並沒顯示出處，除非是紀錄片，事實上絕大部分電視廣告都是以剪接而成的，所以事實上並無法很詳實的標示出處。」（詳見本院更一審卷第四十四頁）。⑥、被告庚○○於九十年十一月十五日偵查中供稱：「（你為何不知道這個文宣？）我是負責新聞業務。」、「（是哪方面新聞？）與媒體聯絡寫新聞稿。」「（你以前職業？）高中老師。」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度選他字第二八八號卷第一一九頁背面）、於九十一年一月二日原審調查時供稱：「九十年十月初的討論我並沒有參與，因為當時我尚未加入競選總部，我以前都沒有參與選務所以我對於選務並沒有涉入很深只是抱著學習的心態，我事前並不知情本案扣案影片內容，是製作完成後我才知道，我是負責新聞聯絡的工作，之後壬○○跟我說有這部片子，我就以影片的大致內容發新聞稿聲明。」（詳見原審卷第二十八頁）、「（當初發新聞稿內容時有無提及梧棲鎮農會擠兌的情形？）無，我們的內容只是定格第十七號的畫面。」（詳見原審卷第二十八頁）、九十一年六月五日原審調查時供稱：「我只負責新聞稿的發布，新聞稿的內容是我自己撰寫，我與戊○○是共同負責新聞稿的部分，他也有撰稿，我完全沒有涉及文宣的製作」（詳見原審卷第一○四頁）、九十一年七月十二日原審調查時供稱：「我是十月中才進入競選總部，所以他們十月初開會時我並未參與，我的工作是負責新聞的撰寫與發布，對於帶子的製作與播放我不清楚。」（詳見原審卷第一三九頁、第一四○頁）、於九十二年八月十三日本院更一審調查時供稱：「第一、當時文宣小組定調時，我尚未加入文宣小組，檢察官可以隨時查閱我加入的時間。我大概九十年十月中旬加入的，之前我是短暫的在台中縣政府新聞室。第二、在文宣小組分工，我是負責跟媒體聯繫，跟競選廣告完全沒有關係。」（詳見本院更一審第四十四頁）等語至明，是本件製播之系爭錄影帶係被告壬○○一人獨力完成，其他被告諸如庚○○尚未加入文宣組，自無從認定 貞綾 有參與上開系爭錄影帶之製播，而其餘被告戊○○、丙○○、辛○○、丁○○僅就競選主軸為討論，對於系爭錄影帶內容並未為細節之討論，尚無從就系爭影帶裡有非梧棲鎮農會擠兌畫面，即指認定戊○○、丙○○、辛○○、丁○○有與壬○○共同製作。
３、我國憲法第十一條即明文規定「人民有言論、講學、著作及出版之自由」。查參加公職人員選舉之候選人，以各式宣傳之方法，散布或傳播所欲傳達之資訊或意見，係表達其思想、言論及政見之重要媒介，可藉以反映公意、強化民主、啟迪新知，讓選民注意競選人本身及其他參選人之表現，並使選民經由比較而為有利於競選人之投票，目的本為爭取勝選，其訴求之內容，殆屬個人之主張，結果仍須由選民依其個人之理念、經驗而為判斷與抉擇，殊不得因競選人為爭取選民認同所為之陳述有誇大之嫌，或基於合理懷疑而對他候選人所之評論，遽以違反公職人員選罷法罪責相繩，否則對競選言論之禁錮，極易扼殺選舉之生命。再參諸各民主法治國家中憲法對言論自由保障之精神，有關公共事務，特別是對公務員及公眾人物所為之言論，須證明行為人具有「實質之惡意」，始得追究行為人之責任，此即所謂之「真正惡意原則」。易言之，公職候選人發表言論之動機目的，如無毀損他人名譽之惡意，發表之前已踐行合理查證之責，或確依相關情狀為合理之懷疑，縱事後得知與真相有所差異，仍應認未符合上開「真正惡意原則」之意涵，不具公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而誹謗罪之構成要件該當性，以免「動輒得咎、噤若寒蟬」，有礙整體人類社會之進步。又以法律對侵害人民名譽權加以刑事處罰固有其立法沿革，惟鑑於選舉係民主憲政之基礎，而候選人之良窳對社會具有廣大而深遠之影響，故在選舉時自應避免因擔懼誹謗罪責，而採行自我限制之寒蟬效應。且為促使各候選人良性競爭，並在陽光下受選民檢視，選舉之文宣或言論如涉及妨害他人名譽，若係對可受公評之事，而為適當之評論；或以善意發表言論，而為適當之載述者，依刑法第三百十一條第三款、第四款之規定，並不加處罰，該條立法理由載明：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害。故以善意發表言論，而有本條所列情形者，不問事之真偽，概不處罰。庶於保護名譽及言論自由兩者折衷，以求適當」。行為人既以善意發表言論，可知其主觀上不具誹謗故意，亦不具散布於眾之不法意圖；善意發表言論之行為因欠缺構成要件故意及散布於眾之不法意圖，而不具構成要件該當性，即不成立誹謗罪。故鑑於選舉為民主憲政與自由社會之基石，而貫徹憲法保障言論自由恆有必要，上開規定所稱以善意發表言論，即應從寬解釋，而採取「真正惡意原則」。至刑法第三百十一條乃屬阻卻構成要件事由，在探討誹謗罪構成要件是否該當時，就必須注意阻卻構成要件事由是否存在；刑法第三百十一條因其條文用語「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰」，與刑法第十八條第一項、第十九條第一項及第二十一條至第二十四條、第三百十條第二項前段用語相同，致有人誤解為係誹謗罪之免責事由或阻卻違法事由，蓋因善意評論為阻卻構成要件事由時，將是檢察官或自訴人就構成要件該當或因阻卻構成要件事由存在而被排除與否，必須肩負之舉證責任，反之，在阻卻違法事由之下，善意與載述是否適當，皆是行為人必須自己負責舉證，自訴人或檢察官只要舉證行為人對指摘傳述之事件認識其足以損害他人名譽即足。本案「逾放比篇」廣告影帶係一片長三十秒、靜音式並有如起訴書附件照片編號一至十七所示錄影畫面內容之動態選舉影像文宣，該廣告之畫面影像中，有另行以字卡加註者，僅附件照片編號一「有些事情他不想告訴你」、編號四「農會被黃仲生經營二十八年後逾放比高達１６％（其中『１６％』採放大字體）」、編號十六「農民的血汗錢、人民的納稅錢」、編號十七「我們有權知道黃仲生把錢借給誰，誰又沒有還錢（其中『我們有權知道』採放大字體），此業經原審於九十一年一月二十三日當庭反覆多次勘驗該錄影帶，擷取相關畫面並載明勘驗筆錄可稽。關於黃仲生確曾歷任八十九年、九十年度之梧棲農會總幹事並掌管該農會，且九十年度梧棲農會之逾放比確為一六‧一八％等情，業經告訴代理人即梧棲農會理事長甲○○於偵查中具狀自承於卷，且有台灣地區基層農會逾放比率比較表影本一件在卷可憑（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度選他字第二八八號卷第二十二頁），是前開「逾放比篇」廣告文宣中，提及黃仲生長期經營農會，且該農會逾放比高達一六％一節，核屬有據，甚而其所宣示之逾放比值僅為一六％，尚較梧棲農會實際之逾放比值一六‧一八％為低，可證被告丙○○於原審及本院審理中一再辯稱：伊有要求被告壬○○去求證關於該影片中逾放比之數值是否正確等語，要非無憑。又上開逾放比篇廣告影帶雖有如附件照片編號五至九之金融機構提兌業務繁仍畫面，惟因該等畫面僅歷時區區數秒、稍縱即逝，是該等畫面尚難逕予評價為整部廣告影片之重心所在；又該等畫面並無任何字卡旁白，且核全部廣告內容中均未有提及「梧棲農會發生民眾擠兌現象」之影像或文字；況一般金融機構若有因民眾擠兌而發生經營危機現象時，厥成為家喻戶曉之國家社會頭條新聞，而無待乎選舉文宣披露，亦即一般社會大眾對於國內經融機構是否有發生擠兌現象，應均有所悉，是上開影片中短暫之金融機構提兌業務繁仍畫面，尚不至於造成一般理性之觀看者誤認「梧棲農會發生民眾擠兌情形」。職故，尚無從遽認被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○等人有以移花接木之不實方式製播本案逾放比篇廣告影帶，並以上開畫面表徵或隱喻梧棲農會已發生存款戶擠兌情形。又由起訴書附件照片編號三之畫面所示，該自由時報頭版確載有「國內金融機構逾放比約６％」之文字內容，是被告壬○○辯稱製播上開影片之旨，在說明黃仲生所經營農會之逾放比約十六％，高於國內金融機構平均逾放比六％，以此對黃仲生陣營所自詡梧棲農會經營績效良好提出質疑，而促其公佈經營真相以供選民公評，並向選民說明倘農會經營不善，逾放比過高，將有可能發生擠兌之情，非屬無據或憑空捏造，核未逾越一般人可能產生之合理懷疑範疇，自難遽指被告等人有虛構事實並據以傳播之「真正惡意」，亦不得以推測或擬制之方法，認被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○等人具有犯公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之不確定故意。
４、如前所述，選舉活動之言論及文宣既有其特殊性，而上開兌領業務繁忙畫面，並無旁白，業經詳述如前，而梧棲鎮農會之逾放比亦經被告壬○○查證屬實，是壬○○製播之上開影片文宣內容之重點顯在於逾放比之探討，並無從以兌業務繁忙畫面即推定被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○等六人自始即非善意而有誹謗他人之故意。綜上所述，公訴人所指被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○六人涉嫌違反公職人員選舉罷免法第九十二條之犯行，既無積極證據足以證明被告等有誹謗之實質惡意，自無 令渠 等負該罪責之餘地。此外，復查無其他積極證據足資證明被告六人自始明知不實，確有使黃仲生不當選而散布謠言或傳播不實之事之故意，本件原審因認被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○等六人之罪嫌皆屬不能證明，而均為無罪之諭知，核無違誤，應予維持。
五、原審法院檢察官上訴意旨略以：按刑法第三百一十一條規定：以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一因自衛、自辯或保護合法之利益者。二公務員因職務而報告者。三對於可受公評之事，而為適當之評論者。四對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就誹謗阻卻違法事由，目的在維護發表意見自由，不生扺觸憲法問題，本件檢察官僅證明行為有指摘或傳述之事件認識足以損害他人名譽即足，誹謗阻卻違法事，應由行為人舉證。公職人員選舉罷免法第九十二條所謂，足以生損害於公眾或他人，只須於公眾或他人有發生損害之虞為已足，不以發生實害為必要，被告等傳播不實事項，就黃仲生之名譽及選民之判斷自有損害之虞，此不因黃仲生嗣後當選台中縣縣長而有不同。黃仲生電視競選文宣廣告「紅包來」篇及另一候選人 林敏霖 電視競選文宣廣告「廣告六億元」篇之是否涉及公職人員選舉罷免法第九十二條，與本案無關。被告等既未加查證黃仲生於服務梧棲鎮農會期間，該農會信用部是否曾發生擠兌事件，竟於上開廣告中，傳播其他銀行擠兌事件錄影畫面，用以影射競選對手黃仲生服務之農會發生擠兌此不實事項，企圖影響選民判斷，意圖使 黃某 不當選，被告等具有實質惡意亦可認定，已逾越言論自由尺度，不得主張阻卻違法。被告等自九十年十月一日起至九十年十一月三十日止在早上十時至凌晨二時間，在臺中縣內各電視頻道播放上開競選廣告使臺中縣內有投票權之人誤認黃仲生所擔任之梧棲鎮農會曾因逾放比高達百分之十六存款戶發生擠兌之不實事件，已足以動搖被害人支持者投票意向，足目被告等六人確有影響選情，使黃仲生不當選之意圖等語，指摘原審判決諭知被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○等六人無罪，顯有不當，惟查：黃仲生電視競選文宣廣告「紅包來」篇及另一候選人林敏霖電視競選文宣廣告「廣告六億元」篇之是否涉及公職人員選舉罷免法第九十二條，固與本案無關。惟本件被告庚○○於影片製播時尚未參與文宣組，而其餘被告戊○○、丙○○、辛○○、丁○○等人對於系爭錄影帶之製作，亦未就細節實際參與，而系爭錄影帶之重點在於探討梧棲鎮農會之逾放比曾高達十六％，而非在宣示梧棲鎮農會遭擠兌，此觀系爭錄影帶以無旁白之方式顯示上開畫面即知，而梧棲鎮農會既曾有逾放比達十六％，即無從僅取上開兌領業務繁忙畫面，即逕認被告等有傳播不實之故意。再按被告壬○○上開辯稱：本案錄影帶是伊自己一個人製作的，又渠等當初簽立託播契約時並無法預知要用來播放本案錄影帶，因為那時候是預定購買頻道以供將來競選時播放相關文宣影片，但那時候尚無法知悉要播放那些影片，又本案錄影帶關於銀行擠兌畫面是只用三秒鐘，相對於整支影片三十秒的播放時間甚短，且本案影片是用對比的方式串連說明逾放比的問題，而凸顯此問題的方式是只有圖片配合字卡，而沒有聲音，影片全程中均未提到梧棲農會，因為黃仲生是梧棲農會的總幹事且不斷強調經營績效很好，故渠等只是用百分十六的逾放比告訴民眾其經營績效如何，伊沒有惡意，也未移花接木等語；核與原審勘驗錄影帶及卷附翻拍相片相符，均無惡意指稱梧棲鎮農會遭擠兌之情節，是本件顯無積極證據足資證明被告 劉桂欄 製播上開錄影帶有何「真正惡意」，應認被告壬○○係對於可受公評之事，而為適當之評論屬於善意發表之言論，綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告壬○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○有違反公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而傳播不實之事之罪，原審法院檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
六、被告戊○○、辛○○、庚○○等三人，均經合法傳喚，均無正當理由不到庭，不待渠等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國九十二年九月十日
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