裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3354號刑事判決
裁判日期：民國96年11月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3354號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1603號，中華民國96年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第2379號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有槍砲之主要組成零件，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑陸月併科罰金新臺幣叄萬元，有期徒刑如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，罰金新臺幣如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造金屬槍管叄枝、土造子彈肆顆、散彈槍子彈叄顆、制式子彈壹顆均沒收。
事實
一、甲○○於民國83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度上訴字第3147號判各判處有期徒刑五年八月、七月，並定應執行有期徒刑6年，嗣經最高法院以84年度台上字第6181號上訴駁回確定。復於86年間又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以86年度易字第516號判處有期徒刑8月確定，二者接續執行，於86年8月7日入監執行，於92年4月20日執行完畢。明知槍管為槍砲之主要組成零件，與具殺傷力之子彈均屬違禁物，未經主管機關許可，皆不得持有，仍於94年11月18日，將土造金屬槍管3枝、具殺傷力之土造子彈6顆、散彈槍子彈3顆、口徑0.25吋（6.35mm）之制式子彈1顆，置放於車號00－0000號自用小客車後車廂內，嗣於同日下午3時40分許，甲○○駕駛該車於國道三號公路北向17公里處（即臺北市文山區）為警攔檢查獲，並扣得上述土造金屬槍管3枝、具殺傷力之土造子彈6顆、散彈槍子彈3顆、口徑0.25吋（6.35mm）之制式子彈1顆。
二、案經國道公路警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承上述時、地駕駛車號00－0000號自用小客車為警查獲之事實，惟否認有前揭事實之犯行，辯稱前揭車輛係因車主 李袖稜 託其找回驗車，伊始於94年11月18日經由 彭公良 尋得該車，於駕車前往修車廠途中即為謷查獲，不知該車後車廂內有上述扣案槍管及子彈云云，然查被告於前揭時、地駕駛車號00－0000號自用小客車因未掛車牌為警攔查，並於該車後車廂內查獲前述扣案之土造金屬槍管3枝、具殺傷力之土造子彈6顆、散彈槍子彈3顆、口徑0.25吋（
6.35mm）之制式子彈1顆之事實，業據被告坦承不諱，且上述扣案槍管為內政部公告之槍砲主要組成零件，扣案子彈均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年2月7日刑鑑字第0960011713號函、內政部96年3月3日內授警字第0960870315號函、內政部警政署刑事警察局94年12月29日刑鑑字第0940180493號槍彈鑑定書在卷可稽，復有上述槍管及子彈扣案可佐，是該等槍管及子彈確係在被告得以控制支配下之事實，堪以認定，再證人李袖稜及彭公良於原審審理時均證稱從未使用該車等語（原審96年1月23日、96年6月26日審判筆錄），且依證人李袖稜於原審證稱述：「（你是否有聽過被告談槍的事情？）甲○○有時在跟別人通電話時會講，我以為他們在開玩笑，我不知道對方是何人，我通過幾次，我都是在被告開車時，在跟別人講電話時，有聽到被告談槍的事情」（原審96年1月23日審判筆錄）等語，核與證人李袖稜於警詢時證述：「（有無聽說過乾姐姐甲○○與朋友談到槍枝或改造槍枝之事？說了什麼？類似之話共聽過幾次？）有。對方好像說槍枝卡彈及槍枝不順等語、還有金錢之類的事情。很多次。．．．。過去曾聽 小隆 抱怨過，說乾爹與乾姐姐毒品吃不怕。不過小隆需要用槍時還是會找乾爹買賣或以毒品交換槍枝」（偵查卷第13、14頁）等語相合，是以被告並非從未接觸槍、彈之人。參以證人即查獲員警 廖省群 及替代役男 于志宏 復均於原審具結證述查獲時係由被告自行開啟後車廂，且被告神色有異等語（原審96年3月27日、96年1月2日審判筆錄），堪認被告知悉後車廂內載有槍管、子彈等違禁物品無訛。被告上述辯稱，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。起訴書雖僅記載被告涉犯同條例第
12條第4項之未經許可持有子彈罪，而漏載被告持有散彈槍子彈3顆，惟業經原審蒞庭檢察官當庭補充被告持有槍管3枝及散彈槍子彈3顆之犯罪事實並追加被告另犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪，復經原審告知被告罪名俾其得以行使訴訟上防禦之權利，自得併予審理。又被告一持有之行為觸犯未經許可持有槍砲之主要組成零件罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪，被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢之情形，此有被告前案紀錄表附卷足參，又按繼續犯之一部行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度臺非字第217號判決參照），是被告於5年以內再故意犯有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、第47條、第42條第2項均已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。新刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件上訴人「故意」犯前揭之罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。再被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。又被告行為後關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」、第3項規定：「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，其易服勞役折算標準，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高1百倍再折算為新臺幣後，係以新臺幣3百元以上9百元以下折算1日，現行刑法第42條則將原條文之第2項、第3項分別改列於第3項、第5項，其第3項規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年」、第5項規定：「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」，經比較前開規定，依修正後刑法第42條第3項前段規定，其易服勞役之折算標準較高，對被告較為有利，依現行刑法第2條第1項但書之規定，應適用被告行為後即修正後刑法之規定諭知易服勞役之折算標準。
三、原審審理結果據以論罪科刑固非無見，惟被告係一持有行為而觸犯數罪名，應從一重處斷，原判決認應數罪併罰，尚有未洽，被告上訴否認犯行為無理由，惟原判決既有前揭之未洽，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告值此槍彈氾濫之際，未經許可持有上開違禁物，所為對社會治安潛藏高度危險，並參酌被告犯後態度，以及被告犯罪手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑及罰金如易服勞役之折算標準，又被告之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，依法予以減刑，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。扣案之土造金屬槍管叁枝、土造子彈肆顆、散彈槍子彈叄顆、制式子彈壹顆等均屬違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於前揭鑑定時已經鑑試人員試射之子彈2顆，均已失卻子彈之性能，自非違禁物，故無庸諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國96年11月27日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國96年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文