最高法院106年度台上字第120號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第120號刑事判決

裁判日期：民國106年11月09日

裁判案由：違反藥事法等罪

最高法院刑事判決106年度台上字第120號上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官上訴人即被告侯葦帆（原名侯懿真）選任辯護人 黃紹文 律師
黃溫信 律師 徐美玉 律師被告 陳貞惠 選任辯護人 蘇義洲 律師
黃郁婷 律師上列上訴人等因被告等違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年3月10日第二審判決（103年度醫上訴字第243號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第5422、5424號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於侯葦帆、陳貞惠部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
壹、上訴人即被告侯葦帆（原名侯懿真）部分：本件原判決關於侯葦帆部分，以：
㈠侯葦帆明知其於民國98年5月前之某日，以新臺幣（下同）90
萬元，向被告陳貞惠購買之「生命の泉－活細胞療法」人體胎盤素萃取物注射針劑（下稱生命の泉針劑）及「EMEKPLACEN
TAMULTI-PEPTIDESFACTOR、PLACENTAFREEZINGANDDRYINGPOWDER」針劑（下稱EMEK針劑）各約10盒之說明書或外包裝，均僅載明上開針劑之成分係人體胎盤素，而未含有幹細胞，竟為圖自己不法所有，先後於原判決附表（下稱附表）一所示時間，在其住處，向附表一所示之李○木、黃○宸、歐陽○貞、林○祺、劉○顯、蔡○珠、鄭○雅（以下除分別載稱姓名者外，合稱為李○木等7人）佯稱：「其父親是天一製藥公司董事，獨家代理瑞士進口幹細胞注射針劑」、「幹細胞注射針劑具有治療糖尿病、癌症、不孕症及肺病之療效」、「幹細胞針劑可治療帕金森症、去斑美白、治療鼻子過敏」等語，使李○木等7人陷於錯誤，分別交付如附表一所示金額，向侯葦帆購買上開針劑；而侯葦帆為便於販售上開針劑，乃附帶提供為人施打之服務，明知其與蘇○珍（另經第一審判處罪刑確定）均未取得合法之醫師資格，竟基於違反醫師法之犯意，於附表二所示時間，在其住處，以每次1,000元為代價，委由蘇○珍為附表二所示之人注射其所販售之生命の泉、EMEK針劑，擅自執行為他人施打針劑之醫療業務等犯行，事證明確（即原判決事實欄《下稱事實欄》一部分）。
㈡至於侯葦帆被訴就：①附表一部分，另涉犯藥事法第83條第1
項之販賣禁藥罪嫌（即原判決理由欄《下稱理由欄》丙之一㈠部分）；②於附表三編號１之㈡所示時地，販賣「強の体－健康胎盤提取物」膠囊（下稱強の体膠囊）1,200顆予李○木，涉犯販賣禁藥及103年6月20日修正施行前刑法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌（即理由欄丙之一㈡部分）；③附表三編號３之㈠之販賣生命の泉針劑逾24萬元部分、附表三編號３之㈡之販賣EMEK針劑逾100萬元部分，均涉犯販賣禁藥及詐欺取財等罪嫌（即理由欄丙之一㈢、㈣部分）；④附表四編號２之施打生命の泉針劑1劑、附表四編號３之施打生命の泉針劑逾30劑及施打EMEK針劑逾5劑部分，均涉犯醫師法第28條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務（下稱密醫）罪嫌（即理由欄丙之一㈤、㈥部分），則不能證明其有此等犯行。
㈢因而撤銷第一審關於侯葦帆部分之科刑判決（即想像競合犯販
賣禁藥罪、詐欺取財罪，從一重論以販賣禁藥10罪、又犯密醫罪），改判就事實欄一部分，依想像競合犯之例，從一重論處其密醫罪刑（以一行為觸犯密醫及詐欺取財罪，處有期徒刑2年），至理由欄丙部分，則不另為無罪之諭知。固非無見。
惟：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併
加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪或不另為無罪諭知之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。
㈠原判決認本件並無證據足資證明侯葦帆販賣之生命の泉、EMEK
針劑確含有藥品或胎盤素及幹細胞等成分，難認其應成立販賣禁藥罪乙節，無非以改制前行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食藥局）100年3月23日FDA研字第1000004142號函及檢送之檢驗報告書、102年3月25日FDA研字第1025007318號函、衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）103年9月26日FD
A研字第1030038862號函、104年8月3日FDA研字第1049904511號函所述「本案送驗檢體（即『生命の泉』針劑）未檢出鑑別項各西藥成分」、「扣案之『EMEK依美依康』針劑空瓶2瓶之殘留物是否有藥事法所列管之藥品，因目前無任何指標成分之科學文獻報告，其鑑別試驗項目恐無依據，執行殘餘物成分鑑別檢驗實窒礙難行」、「目前並無任何有關胎盤及其萃取物成分鑑別試驗方法和依據，且亦無任何有關胎盤萃取物可能指標成分之科學文獻報告，故執行鑑別檢驗目前尚有窒礙難行之處」、「㈠目前美國藥典（USP）、歐洲藥典（EP）、英國藥典（BP）、日本藥典（JP）及我國中華藥典均未收載胎盤素及幹細胞製劑品項，其成分鑑別試驗項目尚無依據，且目前亦無胎盤萃取物可能指標成分之科學文獻報告，故執行鑑別檢驗目前尚有其窒礙難行之處。且空瓶無法取樣鑑驗。㈡目前科學與檢驗技術上無法有效鑑別幹細胞與人體胎盤萃取物」等情為論斷依據（見原判決第34至35頁）。但：
⒈藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左（下）列各款之
一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前三款所列之藥品。」是藥事法所稱之「藥品」，非僅該條第1款所定者，事屬至明。
⒉依卷內資料：上開食藥局100年3月23日函、102年3月25日
函及食藥署103年9月26日函、104年8月3日函係分別答覆臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）、臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）及原審法院所詢問題。其中：
①臺南地檢署係函請食藥局就扣案之生命の泉針劑、強の体膠囊
，「檢驗其成分是否屬於偽（禁）藥」，並經檢驗結果判定：送驗檢體均未檢出所列鑑別項各西藥成分（見交查字第1602號偵查卷第102、132、133頁）。
②臺南地院係函請食藥局就扣案之EMEK針劑空瓶，「檢驗是否有
殘餘物、成分為何，若有殘餘物，是否屬藥事法規範列管之藥品，及是否領有藥品許可證」，並經函覆：依該產品所附資料，無法判定是否為列管藥品，又美國、歐洲、英國、日本藥典及我國中華藥典均未收載英文品名「PLACENTAFREEZINGANDDRYINGPOWDER」及「PLACENTAMULTI-PEPTIDESFACTOR」品項，目前亦無任何指標成分之科學文獻報告，其鑑別試驗項目恐無依據，執行殘餘物成分鑑別檢驗實窒礙難行（見訴字卷一第62、120頁）。
③原審法院初係檢送生命の泉針劑，請食藥署檢驗其內是否有胎
盤素成分，並經函覆：目前美國、歐洲、英國、日本藥典及我國中華藥典均未收載胎盤素品項，亦無任何有關胎盤萃取物可能指標成分之科學文獻報告，故執行鑑別檢驗尚有窒礙難行之處（見醫上訴字卷一第124、138頁）。
④原審法院嗣再請食藥署檢驗生命の泉、EMEK針劑內是否有幹細
胞成分，並經函覆：目前美國、歐洲、英國、日本藥典及我國中華藥典均未收載胎盤素及幹細胞製劑品項，其成分鑑別試驗項目尚無依據，且目前亦無胎盤萃取物可能指標成分之科學文獻報告，故執行鑑別檢驗目前尚有其窒礙難行之處，且空瓶無法取樣鑑驗（見醫上訴字卷二第89、116頁）。
⒊倘上開卷內資料無誤，食藥局、食藥署針對生命の泉、EMEK針
劑之鑑定意見，似僅就送驗產品是否合於藥事法第6條第1款所定「藥品」為說明，並未就其是否合於同法條第2至4款所稱之「藥品」為鑑定。從而，侯葦帆販賣之生命の泉、EMEK針劑是否合於藥事法第6條各款所定之「藥品」？容有再予究明之必要。原審對此未加釐清，逕就理由欄丙之一㈠、㈢、㈣部分，為侯葦帆有利之認定，殊嫌率斷。
㈡原判決就侯葦帆被訴有理由欄丙之一㈡之販賣禁藥強の体膠囊
予李○木部分，固以證人李○木於100年3月28日偵訊時先稱：「（提示歐陽○貞提出之…強の体膠囊照片，問：有無看過或使用這些產品？何人提供產品？答：）…膠囊我沒有看過，我服用的膠囊是淺咖啡色的」等語，嗣於100年10月31日偵訊時則稱：「（提示告訴人歐陽○貞提供之墨綠色膠囊，問：侯葦帆賣你的，是否就是這種膠囊？答：）是」等語，對於侯葦帆所販賣之強の体膠囊是否確如歐陽○貞所提出之膠囊乙情，前後供述不一，尚難僅憑李○木之證述認定侯葦帆有此部分犯行（見原判決第35至36頁）。但依卷內資料：李○木於偵查及第一審審理中，對於在98年12月間，以72萬元向侯葦帆購買強の体膠囊乙情，所為證述並無二致（見交查字第709號偵查卷第140頁、訴字卷一第133頁正反面、第142頁正反面）。又李○木於100年3月28日，陳稱伊所服用之膠囊是淺咖啡色的等語，而與卷附照片所示，由歐陽○貞提供之膠囊係墨綠色有異（見交查字第1602號偵查卷第139頁筆錄、第70頁照片），至100年10月31日稱：侯葦帆賣給伊的，就是該卷附照片所示之墨綠色膠囊等語，固與先前所稱「膠囊是淺咖啡色的」不同，然李○木於100年10月31日同時陳稱：伊現在還有保留樣品等語（見交查字第709號偵查卷第140頁）。倘李○木所言伊尚有保留樣品等語無訛，則李○木所購膠囊為何，自非無從調查。乃原審捨此未為，遽以李○木前後陳述未盡一致為由，逕認其所述難以憑信，容有未洽。
㈢原判決固援引衛生福利部104年11月6日衛部醫字第00000000
04號函（附於醫上訴字卷二第325至326頁）說明：「施打針劑之行為，如涉及診察、診斷及治療，不論有無藥物成分，皆屬醫師法第28條之醫療行為，應由醫師親自為之或由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑行之」等旨，認侯葦帆明知其與蘇○珍均未取得合法醫師資格，竟委請蘇○珍於附表二所示時間，為附表二所示之人注射生命の泉、EMEK針劑，係共同為密醫行為（見原判決第18至19頁）；但對於侯葦帆委請蘇○珍為附表二所示之人施打針劑，是否涉及診察、診斷及治療乙節，於事實欄一並無任何記載，理由欄亦未為任何說明，致本院無從就此部分法律之適用是否適當為判斷，亦有未合。
綜上，檢察官、侯葦帆上訴意旨分別執以指摘原判決關於侯葦
帆之理由欄丙之一㈠、㈡、㈢、㈣、事實欄一部分違背法令，尚非全無理由；應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至理由欄丙之一㈤、㈥不另為無罪諭知部分，因公訴意旨認與侯葦帆有罪（即事實欄一）部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
貳、陳貞惠部分：本件原判決撤銷第一審關於陳貞惠部分之科刑判決，改判諭知
陳貞惠無罪，固於理由欄敘明下列各旨（見原判決第27、29至
34、40頁）：㈠陳貞惠被訴與侯葦帆、 陳聖雄 （另經第一審判決無罪確定）、
陳宥安 （原名 陳有松 ，係侯葦帆之夫，另經原判決維持第一審之無罪判決確定）共同販賣生命の泉、EMEK針劑、強の体膠囊予附表三所示之李○木等7人（下稱「共同販賣禁藥予李○木等7人」），涉犯販賣禁藥及詐欺取財等罪嫌部分，公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，均不足資為陳貞惠有何涉犯此犯行之依據；此外，復無其他積極證據足資證明其有此犯行，此部分犯罪尚屬不能證明。
㈡另依起訴書犯罪事實欄所載，檢察官僅起訴陳貞惠「共同販賣
禁藥予李○木等7人」之犯行，並未起訴其「販賣禁藥予侯葦帆」之犯行；第一審就未經起訴之販賣禁藥予侯葦帆犯行，對陳貞惠論罪科刑，另就起訴書所載共同販賣禁藥予李○木等7人部分，敘明不另為無罪之諭知，有所未洽。因此，將第一審判決關於陳貞惠部分予以撤銷，並就其被訴共同販賣禁藥予李○木等7人犯行，諭知無罪之判決。
惟按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在
界定起訴之對象及起訴之範圍，亦即特定審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體基本社會事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不夠精確，任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。同法第268條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，應係指犯罪完全未經起訴者而言。又犯罪曾否起訴，雖應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，但法院在不妨害事實同一之範圍內，仍得依職權認定被告之犯罪事實。至於是否符合同一性，則以其基本社會事實是否相同作為判斷之基準；若其基本社會事實關係相同，縱然犯罪之時間、處所、方法、共犯人數等細節，略有差異，仍無礙其具備同一性之判斷。
查：
㈠本件起訴書所載犯罪事實，指：陳貞惠與侯葦帆、陳聖雄、陳
宥安基於意圖為自己不法所有及販賣禁藥之犯意聯絡，以侯葦帆、陳宥安住處為據點，由陳貞惠、陳聖雄先以不詳方法取得生命の泉、EMEK針劑、強の体膠囊等物，再由侯葦帆、陳宥安於起訴書附表一所示時間，向李○木等7人佯稱：「侯葦帆之父親是天一製藥公司董事，陳聖雄係天一製藥公司股東，獨家代理瑞士進口幹細胞注射針劑」、「幹細胞注射針劑、膠囊具有治療糖尿病、癌症、不孕症及肺病之療效」、「幹細胞針劑可治療帕金森症、去 班美白 、治療鼻子過敏」云云，使李○木等7人誤以為上開針劑、膠囊係含有幹細胞之藥物，具有○奇療效，而交付金額向侯葦帆購買之（見起訴書第1至2頁）。
基此，侯葦帆販賣予李○木等7人之生命の泉、EMEK針劑、強の体膠囊等物，係來由陳貞惠先以不詳方法取得，再交予侯葦帆乙情，應係在起訴之基本社會事實範圍內無誤。
㈡第一審經審理結果，以侯葦帆販賣予李○木等7人之生命の泉
、EMEK針劑共約20盒，係陳貞惠自不詳年籍之香港友人「李思敏」處取得，並於98年5月前某日，以約90萬元價格售予侯葦帆，再由侯葦帆單獨以上開說詞，使李○木等7人誤以為針劑係含有幹細胞之藥物，具有○奇療效，而交付金額向侯葦帆購買之（見第一審判決第2至3頁）；並以公訴意旨已於犯罪事實欄載明侯葦帆所販賣之針劑來源，係由陳貞惠以不詳方法取得，則上開陳貞惠販賣生命の泉、EMEK針劑予侯葦帆之犯罪事實，法院自得併予審理，而論陳貞惠以販賣禁藥罪（見第一審判決第28至29頁）。揆諸首揭說明，於法自非無據。
㈢原審未察，誤以第一審判決關於陳貞惠販賣禁藥予侯葦帆部分
，係就未經起訴之犯罪事實為裁判，而予撤銷改判，所持見解容有未洽。
㈣因陳貞惠售予侯葦帆之生命の泉、EMEK針劑是否合於藥事法第
6條各款所定之「藥品」乙節，尚有再予究明之必要，已如上開壹之㈠所述，事關陳貞惠是否販賣禁藥之判斷，為免判決結果歧異，應認陳貞惠部分亦有發回更審之必要。
綜上，檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於陳貞惠販賣禁藥予
侯葦帆部分違背法令，尚非全無理由；應認原判決關於此部分同有撤銷發回更審之原因。至陳貞惠被訴共同販賣禁藥予李深木等7人，涉犯販賣禁藥、詐欺取財等罪嫌部分，因與其販賣禁藥予侯葦帆部分有實質上一罪、裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國106年11月9日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華(主辦)
法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月15日