裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第642號刑事判決
裁判日期：民國107年07月25日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第642號上訴人即被告 朱哲男 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第534號，中華民國107年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第6887號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱哲男於民國106年1月1日中午時許，至 李國榮 位於 高雄市 ○○區○○○路○○號4樓之租屋處飲酒聊天，期間朱哲男一度離開，再於同日17時許返回上址與李國榮繼續飲酒，迨同日下午18時許，朱哲男因不滿李國榮言詞，竟基於傷害他人身體之犯意，突然揮拳毆打李國榮臉部，並持其所有之美工刀刺向李國榮頭部，李國榮驟然遇襲乃奪門而出逃離現場，朱哲男仍騎乘機車緊追在後，並持安全帽毆打李國榮頭部，致李國榮受有頭部外傷、左側眼窩骨折、鼻骨骨折、鼻部撕脫傷5公分、右側肩胛骨骨折、左足踝挫傷、四肢多處挫擦傷之傷害。朱哲男追打李國榮至高雄火車站，李國榮呼救，朱哲男始罷手離去。
二、案經李國榮訴請高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第39頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
(一)上訴人即被告朱哲男(下稱被告)對於上開時、地，以前揭方式傷害告訴人，致告訴人受有事實欄所載之傷勢之事實，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（原審卷第97、220頁、本院卷第25、38頁），並有證人即告訴人李國榮於偵查及原審審理時之證述可佐（偵卷第23頁反面-24頁、原審卷第124-139頁），以及高雄市政府警察局三民第一分局刑案勘察報告及現場照片、告訴人之高雄醫學大學附設中和紀念醫院甲種診斷證明書、病歷等件在卷可稽（高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第10670308500號刑事案件報告書〈下稱警卷〉第1-18頁、偵卷第5頁、原審卷第23-8
9頁），以及扣案美工刀1把可證。至證人李國榮雖於原審審理時證稱係遭被告持「橘色大隻」美工刀所攻擊，並非持扣案美工刀攻擊等語，惟扣案美工刀係經警方於現場採證時所扣得，現場並留有血跡此情，有前述高雄市政府警察局三民第一分局刑案勘察報告及現場照片可參（警卷第1-18頁），且該美工刀及現場地板之血跡經送鑑定後，結果顯示刀片上及地板上所採集之血跡，均與告訴人之DNA-STR型別相符，有高雄市政府警察局三民第一分局106年4月17日高市警三一分偵字第10671172000號函可查（偵卷第20頁），本院考量證人李國榮驟然遭被告持刀攻擊，一般人於此情況必會產生錯愕、驚嚇等反應，而在猝不及防、急欲逃離之受迫心態下，原難期證人李國榮於驚懼之間尚可對被告所持刀具之外觀詳加留意，並進而得為正確之陳述，相較之下，上開依警方採證及鑑定結果呈現之證據則較為客觀，而不受人之觀察、記憶影響，而為可採，足認被告確係持扣案美工刀攻擊告訴人無誤，從而上開事實即堪認定。
(二)公訴意旨雖以被告當時曾向告訴人恫稱，若要殺一個人，就要讓他死等語，隨即以致告訴人死亡亦不違其本意之故意，對告訴人為上開行為等情，認為被告下手時主觀上係具有不確定殺人之犯意。惟訊據被告則堅詞否認有何殺人之主觀犯意，辯稱：我不是真的要殺死告訴人等語。經查：
㈠按殺人未遂與傷害之區別應以加害人有無殺意為斷，以戕害
他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。判斷行為人主觀上是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處所是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準。又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之；而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院19年上字第718號判例、76年度台上字第2588號、84年度台上字第3179號、88年度台上字第1421號裁判要旨參照）。是以，被告攻擊告訴人之行為，主觀上是否係出於殺人犯意，自應綜合前揭各項因素進行分析，先予敘明。
㈡有關被告與告訴人間之關係、本案案發經過等情，據證人李
國榮於偵查及原審審理中證稱：被告曾在我租屋處住過3個月，我們是同棟之室友關係，我跟被告認識不久、交情不深，後來被告大約105年11、12月因沒錢繳房租搬走，被告住在該處時與我並無仇恨，亦未發生任何衝突爭執，當時被告的情緒控管或精神狀況並無異常，只是聽過被告說在哪裡有跟人家吵架，給人家砸店怎麼樣，我也會照顧被告，被告向我借錢也有還，若下班後我有煮飯會請被告過來吃，之前下班後被告也會來找我喝酒，每週大約1、2次，總共有11、12次左右，被告喝完酒後精神、情緒狀況並無異常；當天被告直接來租屋處找我，被告帶了一瓶葡萄酒、一瓶高粱，被告自己喝完葡萄酒，後來我們才倒高梁一起喝；大約14時許被告說要出門，至17時許回來，並說他要跟人家借槍人家不借他，還說他肚子餓，問我有無東西吃，我說冰箱裡有香腸，可以去陽台烤，之後被告幫我倒酒，並一直要灌我酒，後來又問我他的美工刀掉了，問我有無看到，我說掉在他椅子後面，被告還去把我的音響打開，把房間門關起來，讓隔壁不會聽到，接著被告很鎮定地說他要殺一個人，就是要他死，我轉過頭問他在說什麼，結果他就拳頭揮過來，打在我的鼻梁上2拳，並用美工刀劃了我3刀，2刀在頭部，1刀在鼻子處，因為當時我沒東西可防身，所以我奪門而出，但我跑出去快到車站時，被告又追上來，並用安全帽打我頭部傷口處，打幾下也不清楚，我所受上開傷勢就是被告以上開方式造成，我趁機甩開被告逃到高雄火車站一帶並向旁人求救，之後聽說被告是騎車追上我，我後來有問被告為何要殺我，被告也講不出來等語（偵卷第23頁反面-24頁、原審卷第124-139頁）。
㈢公訴意旨雖以被告於案發時曾向告訴人表示若要殺一個人，
就要讓他死等語，認為被告下手時主觀上係具有不確定殺人之犯意，此部分固據證人李國榮於偵查及原審審理時證述在卷，證人李國榮於偵查及原審審理復證稱當時被告一直要灌他酒，並將告訴人之音響打開，把房間門關起來，讓隔壁不會聽到等情；然被告於案發後，因酒後駕車發生事故導致頭部多處撕裂傷而昏迷送醫，有高雄榮民總醫院急診病歷可參，被告亦稱於案發後發生車禍傷及腦部，對於案發經過已經不復記憶等情，從而被告已無從確定是否曾對告訴人口出若要殺一個人，就要讓他死等語，以及有上開證人李國榮所證述之灌酒等舉動，且被告又否認有殺害告訴人之不確定故意，則被告是否曾對告訴人表示上開說詞及舉動，僅有證人李國榮之上開指訴為憑，尚難單憑證人李國榮單方之證述，遽為不利被告之認定。
㈣而參以證人李國榮之上開證述，可見被告與告訴人間之認識
及交情並非深厚，認識時間亦非甚久，被告住宿在告訴人同棟租屋處時，更未曾發生爭執或仇恨，平常往來互動狀態亦稱平順，素無深仇大恨，此與被告自承在案發前與告訴人為室友關係，曾在上址居住3月左右，平時會找告訴人飲酒聊天等情相符（原審卷第223頁反面-224頁），而案發當天被告係攜帶酒類前往告訴人租屋處與告訴人飲酒，則依雙方之前之互動關係及案發當天之狀況，實難認被告對告訴人有何不確定殺人故意之動機。又依被告下手之狀況，被告對告訴人之頭部、臉部等處徒手毆打或持安全帽毆打之舉，雖係對告訴人之要害部份所為，然依其毆打及丟擲之次數，客觀上尚無從認為已有殺害告訴人之不確定故意；至於被告雖持美工刀刺向告訴人頭部，然依證人李國榮證稱當時被告曾先詢問有無看到被告之美工刀，經證人李國榮回答後才找到該把美工刀等情以觀，可見該把美工刀原非被告事先備好藏妥後直接持以攻擊告訴人；另參以被告持以傷害告訴人之美工刀，乃為一般市售之文具美工用品（警卷第10-12頁），依一般日常生活經驗，是類美工刀雖足以切割、穿刺人體皮肉層，然其功能原非針對切割、穿刺皮肉所設計，因而長度非長、刀片輕薄，若非持美工刀針對人體要害或動脈等處割刺，尚難直接對他人生命造成嚴重之危害；而證人李國榮雖證稱被告持美工刀對其頭部劃2刀，鼻子劃1刀等語，然自現場遺留血跡噴濺之痕跡觀之（警卷第10-17頁），告訴人受傷流血之狀況尚非大量出血情況，復依告訴人之急診病歷，顯示告訴人之顏面傷勢深度為「淺」（原審卷第29頁反面），是亦難由此認定被告持美工刀攻擊告訴人之舉係基於不確定之殺人意思所為。再者，依證人李國榮之證述，被告雖先在告訴人租屋處以拳頭或持美工刀攻擊告訴人，告訴人自該處逃往高雄火車站一帶後，被告又繼續跟追並以安全帽毆打告訴人之頭部，然嗣後被告即罷手離去，是以被告雖曾在告訴人逃離後追逐至高雄火車站，僅持安全帽攻擊告訴人，然亦無從以此遽認被告有殺害告訴人之不確定故意。並佐以告訴人於案發當天就醫後，住院至106年1月7日出院（見偵卷第5頁），期間並曾進行鼻骨骨折復位手術（原審卷第39頁），足見告訴人之傷勢並非輕微，然依告訴人住院期間之生命徵象及中心靜脈壓紀錄表、護理過程紀錄等情（原審卷第
82-89頁），可知告訴人住院期間之生命徵象正常，且期間意識清醒，並無傷重至危及生命之情況，堪認被告所攻擊之程度，並非傷及告訴人之致命要害，而依告訴人治療、休養之時間，可見告訴人所受之傷害，仍屬普通傷害之範圍，要難認已達足以致命之程度。
㈤而被告於案發後，當天20時15分許即因酒後駕車發生事故導
致頭部多處撕裂傷而昏迷送醫，經採血檢驗後，血液中所含之酒精濃度為221MG/DL，換算成吐氣所含酒精濃度高達每公升1.105毫克，有高雄市政府警察局仁武分局道路交通事故當事人酒精測定結果、臺灣橋頭地方法院106年度交簡字第
895號簡易判決等件在卷可參（高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分真字第10670186900號卷〈影卷〉第12頁反面、偵卷第43頁及反面），堪認被告之前與告訴人飲酒時飲用之酒量非微，衡情自有可能在酒後因一時情緒激動以致動手傷害告訴人。又被告於本院表示因被害人說東說西，說一些話，我生氣才打他，說什麼我忘了。證人李國榮亦證稱當時並未與被告發生爭執，本院僅能認定被告因不滿告訴人言詞動手傷害告訴人。綜上所述，本院依卷內之相關卷證，尚無相關積極證據足認被告確有殺害告訴人之不確定故意，公訴意旨認為被告係基於殺人之不確定故意而以上開方式攻擊告訴人等情，尚有誤會，應予更正。
(三)綜上所述，本院認為被告自承當時係基於傷害告訴人之主觀意思，並非基於殺人之不確定故意，而以上開方式攻擊告訴人之任意性自白，核與事實相符，堪予採為本案認定事實之依據。
(四)又被告於為前揭行為當時確有飲酒，嗣因酒後騎乘機車肇事為警查獲，測得其每公升呼氣酒精濃度達1.105毫克一節，固有高雄市政府警察局仁武分局道路交通事故當事人酒精測定結果、臺灣橋頭地方法院106年度交簡字第895號簡易判決等在卷可參。然被告不滿告訴人言詞，欲持美工刀傷害告訴人時不動聲色，並未與告訴人發生爭執，反而問告訴人其美工刀掉了有無看到，告訴人答掉在椅子下面，被告隨後打開音響、關上大門，以免驚動隔壁鄰居，再出拳毆打告訴人，再持美工刀割傷告訴人，告訴人奪門由4樓逃出，被告尚能騎機車追逐約200公尺，並以安全帽毆打告訴人，及至火車站告訴人呼救始離去等情，此據告訴人 陳明 在卷，足見被告動手傷害告訴人時甚為冷靜，思慮周密，騎乘機車追逐告訴人其駕駛技術操控能力良好，堪認被告於為前揭行為當時，應可辨識其傷害行為之違法及能力，並無不能辨識或顯著降低辨識其行為違法或欠缺辨識行為之能力。另原審辯護人雖聲請調閱現場監視器，然經員警回覆並無相關監視器影像，有高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所員警 曾文智 之職務報告可參（原審卷第110頁），是此部分原屬不能調查之證據，辯護人此部分調查證據之聲請應予駁回。
(五)本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告以拳頭毆打告訴人及持美工刀、安全帽攻擊告訴人之複數客觀行為，係基於同一決意而為之數個舉動，時間密接，且地點相同，侵害法益亦屬同一，依一般社會健全觀念難以強行分開，應屬接續犯之實質上一罪，僅論以一傷害罪。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未合，惟因與本院審理後所認定之傷害事實之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、上訴駁回的理由
(一)原審認被告罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告與告訴人為朋友關係，前往告訴人住處喝酒聊天，僅因酒後不滿被害人言詞，不思以理性溝通、和平手段化解彼此間之糾結，而採以傷害告訴人之手段洩憤，告訴人逃離後，復騎機車追打告訴人，造成告訴人心理畏懼及身體部位受傷，實有不該。惟念及被告於原審、本院審理中已知坦認犯行，稍具願意面對其法律責任之犯後態度；並考量被告本案之前並無經法院判刑、執行之前科紀錄等素行狀況（曾於97年間經軍事法院判處徒刑並宣告緩刑確定，緩刑期滿未經撤銷，依刑法第76條之規定該刑之宣告已失其效力），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；且參酌被告以上開方式傷害告訴人之手段、造成告訴人上開傷勢之侵害法益程度非微，以及被告迄尚未對告訴人有填補、修復損害之積極作為，復酌以被告係受高職程度教育、未婚、粗工為業、每日收入約新臺幣1千元等犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度、品行、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，以示懲儆。並敘明扣案美工刀壹把係被告所有、供本案犯罪所用之物，業如前述，應依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。至被告持以攻擊告訴人之安全帽並未扣案，且安全帽乃日常生活中隨手可得之物，沒收與否本無涉刑法上之重要性，又非屬違禁物，為免進行無益之沒收執行程序而徒然耗費司法資源，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予諭知沒收。
(二)經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，請從輕量刑云云。然刑法第277條第1項傷害罪之法定刑為有期徒刑3年以下有期徒刑；且參諸被告在告訴人住處喝酒聊天，僅因不滿告訴人言詞，先徒手毆打再持美工刀割傷告訴人，告訴人逃離後，復騎機車以安全帽追打至火車站，迄今未賠償告訴人損害及告訴人之傷勢等情，故原判決判處其有期徒刑1年
6月，所為量刑僅為中度之刑，應屬允當，並無過重情形，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國107年7月25日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月25日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。