臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第1217號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1217號刑事判決

裁判日期：民國95年10月31日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1217號上訴人即被告乙○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第450號中華民國95年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第1480、2032號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，併科罰金貳萬元，有期徒刑如易科罰金，以叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日。扣案之下注單拾肆張、監視器壹組（含鏡頭）、電話機陸台、錄音機陸台（含錄音帶）、使用過之錄音帶（下注資料）玖塊、存摺貳本、盤口資料單壹張、電腦螢幕陸台（上面貼有「美育資訊」字樣）、電腦主機貳台（含鍵盤貳台，主機上面貼有「美育資訊」字樣）均沒收。
事實
一、乙○○與 陳佩雯 （未經上訴判刑確定）共同意圖營利，基於概括之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○擔任負責人，並以每月新台幣（下同）2萬元之薪水聘請陳佩雯擔任資深員工，自民國94年9月20日起，連續提供彰化縣○○鎮○○路○○○號6樓作為公眾得出入之賭博場所，而聚集不特定多數人參與「地下臺灣股市指數」賭博，並僱用與渠等2人有犯意聯絡及行為分擔之 陳沛蓁 （自94年10月中旬某日起僱用，每月18000元，未經上訴判刑確定。）、 吳怡萱 （自94年10月中旬某日起僱用，每月2萬元，亦未經上訴判刑確定。）、 武越科 （自94年12月7日起僱用，每月約7千至18000元，已判刑確定），協助接聽賭客電話、登記下注之數量、金額及匯款給賭客、上手等工作。其賭博的方式係以「口」為單位，每下注1「口」為新台幣（下同）400元至500元不等，並以臺灣股市指數漲跌為依據，由不特定之賭客透過電話下注買「漲」或買「跌」，賭客若下單買「漲」，而臺灣股市指數上漲，則每「口」每點需賠賭客200元，若臺灣股市指數下跌，則每「口」每點贏賭客200元。乙○○等人接獲賭客下單後，每筆交易不論輸贏，均向賭客抽取450元至600元不等之手續費，而轉單給上手時，則僅交付上手400元至500元之手續費，以每筆交易抽取佣金50元至150元之方式牟利。嗣於95年2月7日中午12時30分許，在上址賭博場所，為警查獲，並扣得下注單14張（聲請簡易判決處刑書誤載為1張）、監視器1組（含鏡頭分頻器）、電話機6台、錄音機6台（含錄音帶）、使用過之錄音帶（下注資料）9塊、存摺2本（聲請簡易判決處刑書誤載為4本）、盤口資料單1張、電腦螢幕6台（上面貼有「美育資訊」字樣）、電腦主機2台（含鍵盤2台，主機上面貼有「美育資訊」字樣）等物。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院員林簡易庭認為不宜，簽移原審法院改依通常程序審理。
理由
一、據以論罪之證據如下：
１、上訴人即被告乙○○與共犯陳佩雯、陳沛蓁、吳怡萱於警詢、偵查及原審法院準備程序、審理中之自白及共犯武越科、 黃崇 派於警詢及偵查中之自白。
２、扣案之下注單14張、監視器1組（含鏡頭）、電話機6台、錄音機6台（含錄音帶）、使用過之錄音帶（下注資料）9塊、存摺2本、盤口資料單1張、電腦螢幕6台（上面貼有「美育資訊」字樣）、電腦主機2台（含鍵盤2台，主機上面貼有「美育資訊」字樣）等物。
３、台灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。
二、核被告所為係犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪、第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪。所犯三罪間，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯。被告乙○○與陳佩雯、陳沛蓁、吳怡萱、武越科等互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告先後多次犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪（詳如後述）。原審依法論科，本非無見，惟原審並未認定被告所犯之罪名及各罪間之關係，亦未論述被告與其他共犯為共同正犯，且未說明構成舊法連續犯之理由，顯有未當。復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，95年7月1日修正公布施行後之規定，並非較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。又被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」嗣業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段但書規定，定其折算標準。原審未及比較新、舊法之規定，以適用最有利於被告之法律，亦為應撤銷之原因。被告上訴意旨徒指原審量刑過重固無理由，但原判決既有上開可議，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、方法、手段、犯罪情節輕重，所生危害暨犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、扣案之下注單拾肆張、監視器壹組（含鏡頭）、電話機陸台、錄音機陸台（含錄音帶）、使用過之錄音帶（下注資料）玖塊、存摺貳本、盤口資料單壹張、電腦螢幕陸台（上面貼有「美育資訊」字樣）、電腦主機貳台（含鍵盤貳台，主機上面貼有「美育資訊」字樣）均為被告所有供犯罪所用之物，依法並宣告沒收。至於扣案之數據機1台為中華電信股份有限公司所有提供用戶即被告乙○○使用之物，核與刑法第38條第1項第2款沒收之要件不符；另扣案之電腦螢幕1台（上面掛有螢幕保護鏡片）、電腦主機1台（含鍵盤1台），雖係被告乙○○所有之物，惟並非供犯罪所用之物，已據被告在原審供述在卷，亦與刑法第38條第1項第2款沒收之要件不符，故不諭知沒收，附此敘明。
四、復按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，合此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第55條、第266條第1項前段、第268條、第42條第3項、第38條第1項第2款，修正前刑法第41條第1項前段、第56條，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官劉連星法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏子良中華民國95年11月1日
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