裁判字號：臺灣 苗栗 地方法院103年訴字第396號刑事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決103年度訴字第396號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告孟繁榮選任辯護人鄭晃奇律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第2966號、第3700號），本院判決如下：
主文孟繁榮犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年拾月，未扣案之不知名廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、孟繁榮明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且甲 基安非 他命係安非他命類，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可，均不得擅自販賣或轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，各於如附表一所示之轉讓時間及地點
、依如附表一所示之轉讓過程，無償提供如附表一所示之禁藥種類及數量，予如附表一所示之受讓者。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表二所示之
交易時間及地點、依如附表二所示之交易過程，販賣如附表二所示之毒品種類及價格，予如附表二所示之購毒者。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告孟繁榮犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。
本案對於被告持用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之本院103年度聲監字第88號、聲監續字第112號通訊監察書（見偵字第3700號卷第41頁至第46頁），及相關通訊監察譯文紀錄（見附表一、二證據欄所示之通訊監察譯文頁數）附卷可參。且被告所涉犯係販賣第二級毒品罪，係最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信被告之通訊內容與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽被告之過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，是基於該通訊監察所取得之前開監聽電話錄音自具有證據能力。
三、次按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之
1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本件檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。
四、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查中及本院行準備程序時之自白，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵查、本院行準備程序時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告下列經本院所引用之偵查中或於本院行準備程序時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
五、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、就犯罪事實欄一㈠之部分，業據被告孟繁榮於檢察官偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵字第2966號卷第85頁、第
110頁、本院卷第75頁），並有如附表一證據欄所示之證據可佐，足認被告之自白與事實相符。至附表一編號8所示之轉讓地點，雖被告於本院準備程序及審理時均供稱：此次轉讓甲基安非他命予證人 王國松 施用之地點，是在我苗栗縣苗栗市○○路○○○巷○號4樓的居處等語（見本院卷第25頁、第75頁反面至第76頁），然被告於103年8月12日偵查中供稱：我有在「鴨子」家請證人王國松施用一次甲基安非他命，我總共請證人王國松施用2次，其中1次就是在「鴨子」家，去「鴨子」的那次，是我拜託證人王國松裁木材，後來證人王國松在「鴨子」家坐下來，並把我放在桌上的甲基安非他命拿來施用等語（見偵字第2966號卷第109頁至第110頁），核與證人王國松於同日偵查時具結證稱：我到「鴨子」家與被告見面，當時有吸食器放在桌子上，被告問我要不要用，我就拿起來施用甲基安非他命，施用後，被告有請我幫他裁木材，並交給我木材，我裁好後過幾天送回被告家，後來在被告家，被告有再請我施用毒品等語（見偵字第2966號卷第109頁反面）相符，該次偵訊就被告該次轉讓甲基安非他命之犯行，經被告與證人王國松隔離訊問後，兩人就轉讓過程之陳述互核一致，此外，觀之卷附被告與證人王國松於103年5月27日上午7時59分3秒之通訊監察譯文「被告：害我專程回來，叫你鑽一下，兩個痕而已。（王國松：你的板ㄟ要鑽啦。）被告：是啊，我在鴨子這。（王國松：鴨子那，我去將軍上下一下板子，等一下過去）被告：好啦。」（見偵字第2966號卷第69頁）、同日上午8時58分3秒之通訊監察譯文「（王國松：我等一下跟你說，我去將軍山，下那麼大雨沒辦法下，現在剛下完，你還那？）被告：是啊。（王國松：一下，我回去店裡，馬上就好）」，足見證人王國松於103年5月27日上午8時58分許與被告通話後，確有至「鴨子」家與被告見面。衡諸人之記憶本屬有限，對之前發生的細節無法全數記憶，對於毒品之詳細轉讓過程無法肯定，此乃可理解之事，堪認被告於偵查中之供述較為可採，從而，被告於103年5月27日轉讓禁藥予證人王國松之地點，應係在「鴨子」家無訛。又被告轉讓禁藥甲基安非他命予如附表一編號5（即起訴書附表編號3）之受讓者之轉讓時間應為民國103年5月12日上午10時20分許乙節，業據被告供述在卷（見本院卷第25頁反面），與證人 陳正 宏於警詢、偵查中具結之證述大致相符（見他卷第121頁、第128頁），並有通訊監察譯文存卷可佐（見他卷第123頁），爰更正如附表一編號5之轉讓時間所示。
二、就犯罪事實欄一㈡之部分，訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是幫證人 葉冠辰 向真實姓名年籍不詳綽號「 阿宗 」之人拿毒品，103年6月4日葉冠辰來找我，知道我身上沒有毒品，拿給我新臺幣（下同）3000元，要我去跟「阿宗」拿毒品，我當天沒有碰到「阿宗」，隔天（
5日）才找到「阿宗」並拿到毒品，同日早上7點36分許拿給葉冠辰等語。經查：
㈠按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付
委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院102年度台上字第3273號判決意旨參照）。
㈡證人葉冠辰於警詢、偵查及本院審理時具結證稱：103年6
月4日我要找被告買安非他命，當天下午3點多有在苗栗市○○路見面一次，但被告身上沒有貨，我就先拿3000元給被告，跟被告說有再跟我聯絡，我不知道被告會去跟誰買，被告自己處理，我就是跟被告買，後來隔天（5日）凌晨被告有打電話給我要我去被告家，我早上才到，被告本來說要從樓上丟下來，我說我自己上樓拿，拿了1克的甲基安非他命等語（見他卷第79頁反面至第80頁、本院卷第65頁至第67頁反面、第69頁至第71頁），審酌證人葉冠辰與被告並無怨隙，且認識許久、交情不錯乙節，據被告與證人葉冠辰陳述在卷（見本院卷第24頁反面、第71頁），證人葉冠辰應無隨意誣指被告之動機，況證人葉冠辰於偵查及本院審理時之證述，係經具結所為，如有虛偽不實，須受偽證罪之處罰，其應無冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告之可能，是證人葉冠辰之證述，堪可採信。是依前開證人之證述及如附表二證據欄所示之通訊監察譯文，足徵證人葉冠辰購買毒品對象確係被告。至被告辯稱：證人葉冠辰已經知道我這邊沒有毒品，如果我是賣毒品，證人葉冠辰把錢給我，我毒品一定會同時交付等語，然毒品交易非以現貨買賣為常態，為規避檢警查緝、節約存貨成本等考量，臨交貨之際，始轉向上手取得毒品交付買方之情形，亦不違常情，本件無從僅以被告販售予證人葉冠辰之甲基安非他命係向第三人取得等節，即逕為對被告有利之認定。
㈢又按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上
將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案依前揭證人葉冠辰於警詢、偵查及本院審理時具結之證述及如附表二所示之通訊監察譯文，僅得認當證人葉冠辰向被告表示需要毒品時，被告須向他人調貨，被告另有毒品來源等情，然證人葉冠辰購買毒品對象確為被告，業據本院認定如前，而販毒者應鮮少有能力自行製毒販售，其多次向他人購得毒品後，再以加價或減量方式轉售牟利，一般商場上之「調貨」亦非無利可圖，仍可從中賺取差價，被告與證人葉冠辰並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，足徵被告主觀上有營利之意圖。
㈣雖被告於本院103年11月6日審理時辯稱：我與證人葉冠辰
於103年6月3日有一起到北苗阿秋檳榔找「阿宗」，當時我跟「阿宗」買3000元的毒品，證人葉冠辰本來也想要拿，但沒有帶錢，所以「阿宗」跟證人葉冠辰說1克3000元，隔天（4日）是我幫證人葉冠辰去拿，但沒有見到「阿宗」，拖到第三天（5日）才見到「阿宗」拿到毒品，再拿給證人葉冠辰，是證人葉冠辰委託我，我不好意思拒絕等語，證人葉冠辰於本院103年11月6日審理時亦證稱：我在103年6月3日有跟孟繁榮一起去找「阿宗」，但因為我沒錢，所以當天我沒有買毒品等語（見本院卷第66頁反面）。然就103年6月3日被告、證人葉冠辰有與「阿宗」見面等情，證人葉冠辰於103年6月26日警詢及偵訊時，被告於103年6月26日警詢及偵訊、同年8月12日之偵訊、本院同年11月6日之準備程序、同年12月10日之審理程序，均未曾提及，是否為真，已非無疑，況證人葉冠辰於警詢及偵查時具結證稱：很久以前就認識被告，朋友說如果有需要就跟被告買，我不知道被告的毒品來源為何等語（見他卷第67頁、第79頁反面），顯見證人葉冠辰於本院審理時有利於被告之證述，難謂非維護被告之陳述，自難作為對被告有利之認定。
㈤從而，本件被告及其辯護人就犯罪事實欄一㈡部分，辯稱僅係幫助施用毒品等語，實無足採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯行，均堪予認定，均應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有
強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用在案。復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphet-amine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。又按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣或轉讓予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥、轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年
5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項、第
8條第2項亦各定有販賣第二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」、「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，均較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重；而轉讓第二級毒品部分，除行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），應依毒品危害防制條例第8條第
6項及第9條之規定加重其刑至二分之一，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，至轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，除有前揭例外之情形，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。本件被告就犯罪事實欄一㈠之各次轉讓禁藥甲基安非他命之數量，各僅得供施用1次，各約0.1公克乙節，業據被告供陳在卷（見本院卷第75頁至第75頁反面），本件復無其他積極證據，足認被告各次轉讓甲基安非他命之淨重已逾行政院93年1月7日所公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上（此部分雖因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重者，另設罰則，行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更），自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，依上開說明，此部分之犯行應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡核被告就犯罪事實欄一㈠所為，各係犯藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又按持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故被告各次轉讓前持有屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均不另論罪，併予敘明。
㈢被告於如附表一所示之時、地轉讓禁藥甲基安非他命、於如
附表二所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命之各次行為，時間、地點與販賣、轉讓之對象均非一致，每次行為在時間差距上亦可分開，在刑法評價上各具獨立性，應為數罪，自均應分論併罰。
㈣被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於100年1月
31日，以99年度苗簡字第1259號判處有期徒刑2月確定，於
100年3月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第5頁至第11頁反面），則被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑者外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同甚明，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102年度台上字第3947號、第4630號、103年度台上字第3180號、第3302號、第3956號判決意旨參照）。本件被告就犯罪事實欄一㈡之犯行，於偵查及本院審理時均供稱係證人葉冠辰委託我購買甲基安非他命等語（見偵字第2966號卷第110頁、本院卷第75頁），揆諸前揭最高法院判決意旨，自非屬自白販賣毒品，本件自無上開減刑規定之適用。至本件被告各次轉讓禁藥甲基安非他命部分，應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決意旨參照），惟本院已審酌被告就上開部分，亦有於偵審中自白，就上開轉讓禁藥部分從輕量刑，併予敘明。
㈥又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，雖經前揭減刑後，無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑，7年以上有期徒刑減輕為3年6月以上有期徒刑，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯如犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告所販賣毒品之數量，依其價錢估算，獲利非鉅，所交易之對象復僅有1人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以前揭依法減輕後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如犯罪事實欄一㈡之販賣第二級毒品之犯行，酌量減輕其刑，與前揭累犯之加重其刑，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
㈦爰審酌被告販賣毒品數量及總金額非鉅，僅係為牟蠅頭小利
之犯罪動機、目的，利用行動電話販賣毒品之手段，轉讓毒品僅係基於吸毒者間互通有無。復衡諸被告自承國中畢業之智識程度，目前在市場賣水餃，一個月收入約1萬5000元，家中有國小五年級之兒子需其扶養之生活狀況（見本院卷第76頁）；又其明知甲基安非他命係戕害他人身心健康之毒品及禁藥，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益或基於朋友情誼，鋌而走險販賣毒品、轉讓禁藥，戕害國民身心健康與危害社會治安，惡性非小，兼慮及其於本案之前所涉犯之違反毒品危害防制條例案件，為施用第二級毒品，暨其於本案販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之次數、人數，犯後坦承轉讓禁藥之犯行、否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度等一切情狀，分別就其所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡之犯行，量處如附表一、二主文欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
㈧又犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均
沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收；又該條項屬相對沒收主義之立法，是應沒收之物，以屬被告所有者為限；又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議、92年度台上字第5227號、95年度台上字第
305號、99年度台上字5840號判決意旨均足資參照。本件未扣案之不知名廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支係被告所有，分別供其犯本件如附表一編號5、8、9所示各次轉讓禁藥犯行、如附表二所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第75頁），並有各該門號之通訊監察譯文（見附表一編號5、8、9、附表二證據欄所示之通訊監察譯文頁數）存卷可參，且無證據足認上開手機（含上開門號SIM卡1枚）1支業已滅失。是上開手機（含上開門號SIM卡1枚）1支，就附表一編號5、
8、9所示各次轉讓禁藥罪，均依刑法第38條第1項第2款之規定，在各該罪項下，宣告沒收；就附表二所示販賣第二級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該罪項下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又本件被告因販賣第二級毒品所得之財物，如附表二所示之毒品種類及價格欄所載，雖未扣案，仍依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，以實際所得者為限，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國104年2月4日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官游欣怡法官陳雅菡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林義盛中華民國104年2月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表一：轉讓禁藥】┌─┬─┬──────┬───────┬────┬───────────┬────────┐│編│受│轉讓過程│轉讓時間及地點│轉讓禁藥│證據│主文││號│讓│││種類及數│││││者│││量│││├─┼─┼──────┼───────┼────┼───────────┼────────┤│1│徐│孟繁榮於右列│103年1月間某│甲基安非│1、被告孟繁榮之自白：│孟繁榮明知為禁藥││︵│玉│時間，至右列│日，苗栗縣公館│他命，約│偵字第2966卷第33頁至第│而轉讓，累犯，處││起│華│地點，當場無│鄉某濟公廟。│0.1公克│34頁、85頁至第85頁反面│有期徒刑柒月。││訴││償提供右列所││。│、本院卷第25頁反面、第│││書││示種類及數量│││75頁。│││附││之禁藥予 徐玉 │││2、證人 徐玉華 之證述：│││表││華、 夏君瑋 。│││他卷第207頁反面至第│││編│││││208頁。│││號│││││3、證人夏君瑋之證述：│││６│││││他卷第172頁至第172頁│││︶│││││反面。││├─┼─┼──────┼───────┼────┼───────────┼────────┤│2│夏│孟繁榮於右列│103年1月間某│甲基安非│1、被告孟繁榮之自白：│孟繁榮明知為禁藥││︵│君│時間，至右列│日，苗栗縣公館│他命，約│偵字第2966卷第33頁至第│而轉讓，累犯，處││起│瑋│地點，當場無│鄉某濟公廟附近│0.1公克│34頁、85頁至第85頁反面│有期徒刑柒月。││訴││償提供右列所│。│。│、本院卷第25頁反面、第│││書││示種類及數量│││75頁。│││附││之禁藥予徐玉│││2、證人徐玉華之證述：│││表││華、夏君瑋。│││他卷第207頁反面至第│││編│││││208頁。│││號│││││3、證人夏君瑋之證述：│││８│││││他卷第172頁至第172頁│││︶│││││反面。││├─┼─┼──────┼───────┼────┼───────────┼────────┤│3│徐│孟繁榮於右列│103年4月下旬某│甲基安非│1、被告孟繁榮之自白：│孟繁榮明知為禁藥││︵│玉│時間，至右列│日，苗栗縣苗栗│他命，約│偵字第2966卷第33頁至第│而轉讓，累犯，處││起│華│地點，當場無│市○○路○○○巷│0.1公克│34頁、85頁至第85頁反面│有期徒刑柒月。││訴││償提供右列所│6號4 樓孟繁榮 │。│、本院卷第25頁反面、第│││書││示種類及數量│之居處。││75頁。│││附││之禁藥予徐玉│││2、證人徐玉華之證述：│││表││華、夏君瑋。│││他卷第207頁反面至第│││編│││││208頁。│││號│││││3、證人夏君瑋之證述：│││７│││││他卷第172頁至第172頁│││︶│││││反面。││├─┼─┼──────┼───────┼────┼───────────┼────────┤│4│夏│孟繁榮於右列│103年4月下旬某│甲基安非│1、被告孟繁榮之自白：│孟繁榮明知為禁藥││︵│君│時間，至右列│日，苗栗縣苗栗│他命，約│偵字第2966卷第33頁至第│而轉讓，累犯，處││起│瑋│地點，當場無│市○○路○○○巷│0.1公克│34頁、85頁至第85頁反面│有期徒刑柒月。││訴││償提供右列所│6號4樓孟繁榮│。│、本院卷第25頁反面、第│││書││示種類及數量│之居處。││75頁。│││附││之禁藥予徐玉│││2、證人徐玉華之證述：│││表││華、夏君瑋。│││他卷第207頁反面至第│││編│││││208頁。│││號│││││3、證人夏君瑋之證述：│││９│││││他卷第172頁至第172頁│││︶│││││反面。││├─┼─┼──────┼───────┼────┼───────────┼────────┤│5│陳│孟繁榮以其所│103年5月12日上│甲基安非│1、被告孟繁榮之自白：│孟繁榮明知為禁藥││︵│正│持用之門號09│午10時20分許，│他命，約│偵字第2966卷第85頁至第│而轉讓，累犯，處││起│宏│00000000號行│苗栗縣南庄老街│0.2公克│85頁反面、本院卷第25頁│有期徒刑柒月；未││訴││動電話與陳正│之全家超商附近│。│反面、第75頁。│扣案之不知名廠牌││書││宏所持門號09│。││2、證人 陳正宏 之證述：│行動電話（含門號││附││00000000號行│││他卷第128頁至第128頁│0000000000號SIM││表││動電話連絡禁│││反面、偵字第2966號卷第│卡壹枚）壹支沒收││編││藥轉讓事宜後│││95頁至第95頁反面。│。││號││，二人於右列│││3、通訊監察譯文：│││３││時間地點碰面│││他卷第123頁。│││︶││，孟繁榮當場││││││││交付右列所示││││││││之禁藥種類及││││││││數量。│││││├─┼─┼──────┼───────┼────┼───────────┼────────┤│6│陳│孟繁榮於右列│103年6月23日下│甲基安非│1、被告孟繁榮之自白：│孟繁榮明知為禁藥││︵│正│時間、至右列│午8時30分許，│他命，約│偵字第2966卷第85頁至第│而轉讓，累犯，處││起│宏│地點，當場無│苗栗縣南庄鄉中│0.1公克│85頁至第85頁反面、本院│有期徒刑柒月。││訴││償提供右列所│正路47之2號彭│。│卷第25頁反面、第75頁。│││書││示種類及數量│ 禮炳 之住處。││2、證人陳正宏之證述：│││附││之禁藥予陳正│││他卷第128頁至第128頁反│││表││宏、 彭禮炳 。│││面、偵字第2966號卷第95│││編│││││頁至第95頁反面。│││號│││││3、證人彭禮炳之證述：│││４│││││他卷第145頁反面至第│││︶│││││146頁。││├─┼─┼──────┼───────┼────┼───────────┼────────┤│7│彭│孟繁榮於右列│103年6月23日下│甲基安非│1、被告孟繁榮之自白：│孟繁榮明知為禁藥││︵│禮│時間、至右列│午8時30分許，│他命，約│偵字第2966卷第85頁至第│而轉讓，累犯，處││起│炳│地點，當場無│苗栗縣南庄鄉中│0.1公克│85頁至第85頁反面、本院│有期徒刑柒月。││訴││償提供右列所│正路47之2號彭│。│卷第25頁反面、第75頁。│││書││示種類及數量│禮炳之住處。││2、證人陳正宏之證述：│││附││之禁藥予陳正│││他卷第128頁至第128頁反│││表││宏、彭禮炳。│││面、偵字第2966號卷第95│││編│││││頁至第95頁反面。│││號│││││3、證人彭禮炳之證述：│││５│││││他卷第145頁反面至第│││︶│││││146頁。││├─┼─┼──────┼───────┼────┼───────────┼────────┤│8│王│孟繁榮以其所│103年5月27日上│甲基安非│1、被告孟繁榮之自白：│孟繁榮明知為禁藥││︵│國│持用之門號09│午某時許，苗栗│他命，約│偵字第2966卷第85頁至第│而轉讓，累犯，處││起│松│00000000號行│縣水源里水流娘│0.1公克│85頁反面、第109頁反面│有期徒刑柒月；未││訴││動電話與王國│23之1號真實姓│。│至第110頁、本院卷第24│扣案之不知名廠牌││書││松所持門號09│名年籍不詳綽號││頁反面至第25頁。│行動電話（含門號││附││00000000號行│「鴨子」之住處││2、證人王國松之證述：│0000000000號SIM││表││動電話連絡禁│。││他卷第100頁反面至第│卡壹枚）壹支沒收││編││藥轉讓事宜後│││101頁反面、偵字第2966│。││號││，二人於右列│││號卷第109頁反面。│││１││時間地點，孟│││3、通訊監察譯文：│││︶││繁榮當場交付│││他卷第87頁。│││││右列所示之禁││││││││藥種類及數量││││││││。│││││├─┼─┼──────┼───────┼────┼───────────┼────────┤│9│王│孟繁榮以其所│103年6月2日上│甲基安非│1、被告孟繁榮之自白：│孟繁榮明知為禁藥││︵│國│持用之門號09│午10時許，苗栗│他命，約│偵字第2966卷第85頁至第│而轉讓，累犯，處││起│松│00000000號行│縣苗栗市○○路│0.1公克│85頁反面、第109頁反面│有期徒刑柒月；未││訴││動電話與王國│393巷6號4樓孟│。│至第110頁、本院卷第24│扣案之不知名廠牌││書││松所持門號09│繁榮之居處。││頁反面至第25頁。│行動電話（含門號││附││00000000號行│││2、證人王國松之證述：│0000000000號SIM││表││動電話連絡禁│││他卷第100頁反面至第│卡壹枚）壹支沒收││編││藥轉讓事宜後│││101頁反面、偵字第2966│。││號││，二人於右列│││號卷第109頁反面。│││２││時間地點，孟│││3、通訊監察譯文：│││︶││繁榮當場交付│││他卷第88頁。│││││右列所示之禁││││││││藥種類及數量││││││││。│││││└─┴─┴──────┴───────┴────┴───────────┴────────┘【附表二：販賣第二級毒品】┌─┬─┬──────┬───────┬────┬───────────┬────────┐│編│購│交易過程│交易時間及地點│交易毒品│證據│主文││號│毒│││種類及價│││││者│││格（新臺││││││││幣）│││├─┼─┼──────┼───────┼────┼───────────┼────────┤│一│葉│由孟繁榮以其│103年6月5日上│甲基安非│1、被告孟繁榮之供述：│孟繁榮販賣第二級││︵│冠│所持用門號09│午7時36分許，│他命，│偵字第2966卷第82頁反面│毒品，累犯，處有││起│辰│00000000號行│苗栗縣苗栗市中│3000元。│至第83頁、第85頁、第│期徒刑肆年陸月；││訴││動電話與葉冠│正路393巷6號4││110頁、本院卷第24頁、│未扣案行動電話（││書││辰所持門號09│樓孟繁榮之居處││第26頁、第75頁。│含門號0000000000││犯││00000000號行│。││2、證人葉冠辰之證述：│號SIM卡壹枚）壹││罪││動電話連絡毒│││他卷第79頁反面至第80頁│支沒收，如全部或││事││品交易事宜後│││、本院卷第61頁反面至第│一部不能沒收時，││實││，二人於103│││72頁。│追徵其價額；未扣││㈠││年6月4日於│││3、通訊監察譯文：│案之販賣第二級毒││︶││苗栗縣苗栗市│││他卷第65頁。│品所得新臺幣參仟││││經國路某處相││││元沒收，如全部或││││約見面後，由││││一部不能沒收時，││││孟繁榮當場收││││以其財產抵償之。││││取右列價金，││││││││翌日（5日）││││││││於右列地點再││││││││次相約見面，││││││││孟繁榮當場向││││││││葉冠辰交付右││││││││列毒品。│││││└─┴─┴──────┴───────┴────┴───────────┴────────┘