裁判字號：最高法院102年台上字第874號刑事判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第八七四號上訴人 沈陳幸利 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十二月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第一一八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二九一四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人沈陳幸利有其事實欄即原判決附表一編號３、５、６、
７、８所載販賣第一級毒品海洛因予 陳勝旺 、 陳麗雪 與 邱欽堎 、 吳文元 各一次，及販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳秋璋 、陳勝旺各一次犯行，因而維持第一審論處上訴人如第一審判決附表一編號１１、１４、１５所示販賣第一級毒品共三罪，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑後，分別處如同上附表編號１１、１４、１５「主文」欄所示之刑，及諭知相關之從刑；及論處上訴人如同上附表編號７、１２所示販賣第二級毒品共二罪，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項，及刑法第五十九條規定遞減其刑後，分別量處如同上附表編號７、１２「主文」欄所示之刑，及諭知相關之從刑；並就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑十年部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：本件第一審同案被告陳麗雪係累犯，而其販賣海洛因及甲基安非他命分別為八次及五次，合計共犯八罪。然伊販賣海洛因僅三次，販賣甲基安非他命二次，合計共犯五罪；且伊歷次販賣毒品之數量及價值非鉅，可見伊與陳麗雪犯罪之非難程度不同，足以影響量刑結果。伊於原審具狀請求究明陳麗雪與伊犯罪行為之差異程度，而為妥適量刑，原判決對此棄置不論，自屬不當。又伊於警詢及偵查中坦承本件全部犯行，然陳麗雪雖於警詢時承認販賣海洛因犯行，但於偵查中復翻異前詞，故伊與陳麗雪犯後態度及悔悟程度不同，亦足以影響量刑之結果，原判決對伊犯後悔悟程度顯較陳麗雪誠摯一節，未加以審究，亦有未洽云云。
惟刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法。原判決以第一審法院於量刑時，已就刑法第五十七條各款事由詳為審酌並敘明理由，而其所量之刑既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。並於理由內說明：念及上訴人販賣毒品價值或數量均非鉅大，對社會所造成之實際損害有限，且事後坦承犯行，尚有悔意，並衡酌其前科紀錄、各次交易數量、上下游關係、犯罪動機、手段、販毒次數、所得及其智識程度、家庭生活、經濟狀況及犯後態度等一切情狀，就其所犯如第一審判決附表一編號７、１１、１２、１４、１５所示犯行，各量處如同上附表編號所示之刑，並考量上訴人係以類似方式實行犯罪，及其犯罪次數及犯罪時間之密接程度，酌以多數犯罪責任遞減原則，而定其應執行之刑為有期徒刑十年等情（見原判決第十三頁第一行至倒數第十行）；因認第一審所量之刑（包括定應執行刑）為適當，而予以維持，經核於法無違。上訴意旨雖謂原審並未審酌其與第一審同案被告陳麗雪犯罪情節與犯後態度之差異而妥適量刑云云。然第一審同案被告陳麗雪經第一審判決後，並未上訴於第二審法院，該部分已經判決確定，則原審自無從就陳麗雪量刑之原因及結果是否妥當加以審酌。且法院對於販賣毒品案件量刑所應審酌之因素甚多，業如前述，並非僅以販賣毒品之次數、金額及犯後態度為限，且不同個案之間，犯罪情節及各項犯罪因素亦未必一致，故不能僅以第一審法院對於陳麗雪量刑情形，作為原判決對於上訴人量刑是否合法妥當之依據。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決量刑究有何違法不當之情形，徒以籠統之詞謂：原判決並未審酌其與第一審同案被告陳麗雪犯罪情節與犯後態度之差異，而妥適量刑云云，而漫指原判決不當，揆諸首揭說明，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月八日
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