裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第1096號刑事判決
裁判日期：民國107年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第1096號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告姜柏凱選任辯護人賴鴻鳴律師
黃俊達律師 鄭淵基 律師被告 郭柏邑 指定辯護人 王冠霖 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7762號），本院判決如下：
主文姜柏凱販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程參場次。
扣案如附表編號1至4所示之毒品咖啡包肆拾柒包、手機壹支均沒收。
郭柏邑幫助販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、姜柏凱於民國107年4月19日下午16時許，在臺南市安定區某公園處，向真實姓名年籍不詳之綽號「 歐哥 」之男子，以新臺幣（下同）4900元之價格，購得如附表編號1至3所示含有第三級毒品「4-methyl-α-ethylaminopentiophenone(MEAPP)」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮(N-Ethylpentylone)」之毒品咖啡包47包後，以其所有之如附表編號4所示之手機，使用微信通訊軟體，在「北中南八大」群組內刊登販賣上開毒品咖啡包之訊息。適警方發現上情，即以暱稱「達菲所問」傳送訊息及以語音通訊方式聯絡姜柏凱，並談妥以4600元購買上開毒品咖啡包20包。姜柏凱乃於107年4月21日下午約16時30分許，以如附表編號4所示手機通知不知情之 郭柏均 （另為不起訴處分）駕車搭載姜柏凱前往約定地點。郭柏均接獲姜柏凱通知後，即駕駛車號000-0000號自用小客車搭載其弟郭柏邑，先前往臺南市安定區港尾里接送姜柏凱至臺南市永康區永康公園。郭柏邑在姜柏凱搭乘上開自小客車時，見姜柏凱取出上開毒品咖啡包並清點販賣數量20包裝入紙袋內，即知悉姜柏凱乘車之目的係欲前往販賣上開毒品咖啡包，竟基於幫助販賣第三毒品之犯意，在郭柏均將上開自小客車停於臺南市永康區永康公園後，郭柏邑仍駕駛上開自小客車載送姜柏凱至約定之交易地點，欲販賣上開毒品咖啡包予警方所佯裝之網友「達菲所問」。嗣於107年4月21日17時36分，姜柏凱等人抵達臺南市○○區○○街○○○巷○○號前時，當場為警查獲而販賣未遂。
二、姜柏凱另基於轉讓第三級毒品愷他命（以下簡稱愷他命）之犯意，於107年4月21日16時20分許，在臺南市永康區永康公園附近，無償轉讓含有第三級毒品愷他命之香菸1支予郭柏邑施用。
三、嗣姜柏凱、郭柏邑於107年4月21日17時36分，在臺南市○○區○○街○○○巷○○號前，經警當場查獲，並扣得如附表編號1、2所示之含第三級毒品咖啡包24包，及如附表編號3至5所示之手機3支；再於翌（22）日15時10分許，經姜柏凱同意而搜索其位於臺南市○○區○○里00000000號2樓之房間，並扣得如附表編號3所示之含第三級毒品咖啡包23包。
四、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件據以認定事實所引用之陳述證據，業經被告及辯護人於準備程序中表示對於其證據能力均無意見（本院卷第96頁），迄於言詞辯論終結前且未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，認均得採為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告姜柏凱、郭柏邑於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱。被告姜柏凱販賣第三級毒品未遂及轉讓第三級毒品犯行部分，核與證人即同案被告郭柏邑及證人郭柏均所述情節相符；被告郭柏邑幫助販賣第三級毒品未遂犯行部分，核與證人即同案被告姜柏凱及證人郭柏均所述情節相符。此外，並有嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄3份（警卷第55至58頁、第62至65頁、第69至72頁）、扣押物品目錄表3份（警卷第59頁、第66頁、第73頁）、WeChat微信通訊軟體網路聊天室畫面翻拍照片6張（警卷第84至86頁）、現場照片及毒品秤重照片63張（警卷第87至118頁）、高雄市立凱旋醫院107年4月24日 高市凱 醫驗字第53435號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵查卷第79至85頁）、衛生福利部107年7月23日草療鑑字第1070700410號草屯療養院鑑驗書1份（偵查卷第119至121頁）附卷可憑；如附表編號1至4所示之含第三級毒品咖啡包47包、手機1支扣案可證。本案事證明確，被告2人前開等犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
1.核被告姜柏凱所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
本件雖係警方發現被告姜柏凱在微信群組刊登販賣毒品訊息，而佯以暱稱「達菲所問」與被告姜柏凱聯絡毒品買賣事宜，然被告姜柏凱既刊登訊息在先，足見在警方與被告姜柏凱聯絡購買毒品前，被告姜柏凱已有販賣毒品之決意，其犯罪之決意，顯非因警方聯絡購毒而起，仍應成立犯罪（最高法院89年度台上字第5791號刑事判決參照）。被告姜柏凱已著手於販毒行為之實行而不遂，為未遂犯，其販賣第三級毒品未遂犯行部分爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
按愷他命合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品。如確屬非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款（未經核准擅自製造之偽藥）之適用（行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管第0000000000號函參照）。況且，藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「【明知】為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當。本件被告姜柏凱所轉讓之愷他命並非主管機關公告之禁藥，且卷內亦無證據足認被告姜柏凱於轉讓時明知愷他命係偽藥，故應從被告有利之事實認定，爰不依藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，併予敘明。
被告姜柏凱於偵審中均自白其上開毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品犯行，爰均依同條例17條第2項規定減輕其刑，其販賣第三級毒品未遂罪部分並依刑法第70條規定遞減輕其刑。
被告姜柏凱所犯上開2罪，犯意各別，行為亦殊，應分別論處。
2.核被告郭柏邑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、刑法第30條第1項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。
被告姜柏凱已著手於販毒行為之實行而不遂，為未遂犯，其販賣第三級毒品未遂犯行部分，被告郭柏邑同依刑法第25條第2項規定減輕其刑。再者，被告郭柏邑幫助被告姜柏凱犯販賣第三級毒品未遂罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定遞減輕其刑。又被告郭柏邑於偵審中均自白其上開犯行，爰依同條例17條第2項規定遞減輕其刑。
3.爰審酌被告姜柏凱並無前科犯行，品行尚佳；為牟私利販賣毒品及無償轉讓毒品，危及購買施用者身心健康；其轉讓毒品之數量尚少，而販賣毒品部分尚未販售成功即為警查獲；犯後始終坦承犯行、態度良好，暨其於本院審理時所陳目前白天上班從事環保工程工作，晚上就讀大學夜間部，薪水須一半供給家用等一切情狀。另審酌被告郭柏邑有多次前案紀錄；與同案被告姜柏凱為朋友關係，為幫忙交通不便之友人，一時失慮載送同案被告姜柏凱，而對同案被告姜柏凱販賣毒品犯行給予助力，犯後始終坦承犯行，暨其於本院審理中所陳教育程度為高中肄業，之前從事安裝、維修冷氣工作，需扶養母親等一切情狀，分別量處如主文所示之刑示懲。
4.另被告姜柏凱前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可參，其僅因一時失慮，致罹刑典，犯後始終能坦承犯行。且其目前尚就讀大學，並在民間公司任職，有卷附學生在學證明書、員工職務證明書各1件（本院卷第109頁、113頁）可參。經此偵查及審判教訓，應知警惕，信無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，以勵自新。但因被告販賣及轉讓第三級毒品，顯係欠缺守法之正確觀念，為強化其法治概念，使其於緩刑期內能深知警惕，併依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告接受法治教育課程3場次，且依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束，俾能予以適當督促，以期符合本件緩刑目的。至於被告郭柏邑雖犯罪情節較輕，惟其於5年內曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且目前尚在執行中，並不符合緩刑要件，附此敘明。
四、沒收部分
1.扣案如附表編號1至3所示之含第三級毒品咖啡包47包係違禁物，被告姜柏凱著手販賣而被查獲，其所販賣之第三級毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。
2.扣案如附表編號4所示之手機1支，係供犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪所用之物，業據被告姜柏凱於本院供明在卷（本院卷第164頁至165頁），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
3.另扣案如附表編號5、6所示之手機既非違禁物且與本案犯行無關，爰不為沒收之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條、第30條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李尚宇提起公訴；檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中華民國107年11月15日
刑事第七庭審判長法官黃琴媛
法官陳威龍法官鄭文祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏惠華中華民國107年11月15日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬─────────┬───┬─────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────┼───┼─────────┤│1│銀惡魔毒品咖啡包│20包│1.經送驗結果，檢出│││││第三級毒品「4-me│││││thyl-α-ethylami│││││nopentiophenone(│││││MEAPP)」(純度1.3│││││%)、「3,4-亞甲基│││││雙氧苯基乙基胺戊│││││酮(N-Ethylpentyl│││││one)」(純度<1%)│││││2.編號1至3推估檢驗│││││前總淨重364.8412│││││公克（毛重451.8公│││││克）│├──┼─────────┼───┼─────────┤│2│銀惡魔毒品咖啡包│4包││├──┼─────────┼───┼─────────┤│3│銀惡魔毒品咖啡包│23包││├──┼─────────┼───┼─────────┤│4│蘋果牌手機（序號：│1支│1.被告姜柏凱所有│││000000000000000）││2.含門號0000000000│││││SIM卡│├──┼─────────┼───┼─────────┤│5│蘋果牌手機（序號：│1支│1.被告郭柏邑所有│││000000000000000）││2.含門號0000000000│││││SIM卡│├──┼─────────┼───┼─────────┤│6│蘋果牌手機（序號：│1支│1.案外人郭柏均所有│││000000000000000）││2.含門號0000000000│││││SIM卡│└──┴─────────┴───┴─────────┘