裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第114號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更（一）字第114號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃丁風律師
黃雅羚律師 黃敬唐 律師被告乙○○選任辯護人 柯士斌 律師
蕭擁溱 律師 洪良凡 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院92年度訴字第557號，中華民國93年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第2545號、第3032號、第4053號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○與依據法令從事公務之人員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑2年6月，褫奪公權2年。所得財物未稅仿冒洋菸145箱，應予追繳並發還財政部基隆關稅局；如全部或一部無法追繳時，追徵其價額。扣案之劣質舊菸共136箱又10條、空紙箱95箱、塑膠袋3包、膠帶7捲、手套1副及美工刀1支均沒收。
乙○○幫助依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑1年10月，褫奪公權1年6月。緩刑3年。
事實
一、緣 蕭聰宏 （原審法院另以93年訴字第125號案件審理中）與案外人 蘇世煌 原係財政部基隆關稅局緝案處理組西16號碼頭私貨倉庫之管理員即駐庫關員（蕭聰宏於案發後已改調至基隆關稅局桃園分局），負責管理該倉庫經海關查緝私貨之保管、處理等業務，如有「放行通知」，須由其2人負責審核無訛而開立「放行條」後，始得放行，為依據法令從事公務之人員。乙○○原係財政部基隆關稅局緝案處理組西16碼頭私貨倉庫之工友（乙○○於案發後已改調至基隆關稅局出口組），屬於依事務管理規則所僱用之正式編制內工友，負責處理該私貨倉庫之各項雜務，亦為依據法令從事公務之人員。甲○○則係蕭聰宏之同居人 宋碧玉 之胞兄，為貨車司機，常受託載運貨物而出入基隆關稅局在基隆港各碼頭之私貨倉庫。
二、又蕭聰宏因操作推高機之故，得知其所管理而持有經海關查獲等待沒入或銷燬之未稅仿冒洋菸擺放位置，並得知民國（下同）92年7月下旬，該倉庫有未稅仿冒洋菸將被銷燬，認為有機可乘，準備在銷燬前進行調包，遂先安排具有犯意聯絡而綽號為「 阿清 」之不詳身分成年男子，負責接應之工作；再於92年7月18日上午，要求乙○○幫忙通關事宜，其礙於長官人情，乃表同意幫助之；復於翌（19）日，與甲○○謀議，準備利用時機進入倉庫，將其由市面購得之劣質舊菸，調包該倉庫內所保管之未稅仿冒洋菸，再將調包出來之未稅仿冒洋菸販售牟利，蕭聰宏表示事成之後，甲○○可分得新台幣（下同）25000元，乙○○則可「吃紅」即得到紅包若干，甲○○為籌措子女學費，即表示同意，而乙○○則礙於長官人情，雖同意幫忙，惟拒絕收受紅包。蕭聰宏、甲○○二人謀議既定，彼此即基於犯意之聯絡，共同意圖為自己及第三人不法之所有，乙○○則承前幫助之犯意，遂於92年
7月21日中午時分，利用另一駐庫關員蘇世煌公假出差而不在之機會，由甲○○駕駛Q5─1218號自用小貨車，先至基隆市○○區○○○路光武國小附近，交由「阿清」其人將該車開往他處載回劣質舊菸後，再由甲○○於同日下午1時5分許，駕駛該車前往基隆港西16號私貨倉庫門口。其間，蕭聰宏以0000000000號行動電話，與甲○○之0000000000號行動電話聯絡後，再通知乙○○於同日下午12時50分許，先向負責該倉庫崗哨值班之內政部警政署基隆港務警察局保安隊警員即不知情之 鄭振發 打招呼，以該車係空車要提貨而獲准進入，再由乙○○等候甲○○並帶領其駕駛該車進入該西16號碼頭私貨倉庫，由乙○○、蕭聰宏陪同搭乘電梯至該倉庫4樓之第12號倉庫，由甲○○以其所有之美工刀、膠帶等物，逐箱開拆並將其中未稅仿冒洋菸取出，再將劣質舊菸置入，而接續調包取得七星牌未稅仿冒洋菸共70箱（每箱50條）上車。蕭聰宏為使甲○○能順利駕駛該車通過倉庫大門崗哨之警衛檢查，遂先在該倉庫4樓其辦公室內，登載不實之92年7月
21日放行條即「基隆關稅局西16號碼頭私貨倉庫提貨單」，記載提領貨物為「檯燈一六八具」，載運車輛為該Q5─1218號自用小貨車，交由乙○○於同日下午3時許，提出行使而交付不知情之該保安隊警員 陸俊銘 准許通關而放行，足以生損害於基隆關稅局關於私貨倉庫查驗管理之正確性。甲○○遂於通關後，駕駛該車載運該批未稅仿冒洋菸前往國道高速公路桃園縣大園交流道旁之海霸王餐廳旁，再行交付「阿清」其人駕駛該車前往他處卸貨。甲○○復於翌（22）日上午8時26分許，接續駕駛該車附載其妻即不知情之 許順枝 ，前往該西16號碼頭私貨倉庫崗哨前，並趁不知情之保安隊值班小隊長 張坤灶 、警員 韓春中 正忙於準備裝備檢查而疏未注意之際，由乙○○向韓春中打招呼，以該車係空車要提貨而獲准進入，再由乙○○帶領甲○○駕駛該車進入該16號碼頭私貨倉庫；甲○○先讓許順枝在該四樓蕭聰宏之辦公室等候，再自行開車進入在4樓之第12號倉庫（原判決誤載為16號倉庫），以相同手法調包同種香菸共75箱；再於同日下午3時20分許，載運出庫並接載其妻許順枝上車，趁不知情之該崗哨警衛 盧貴祥 正在崗哨彼端清洗其警用機車而疏於檢查之際，由乙○○向盧貴祥高呼「空車」，表示該車係空車要出關之意，待盧貴祥回稱「好」之後，即由甲○○駕駛該車載運該批未稅仿冒洋菸出關離去，前後兩日共計侵占未稅仿冒洋菸135箱又10條。92年7月22日下午3時20分許，甲○○駕車出關後，準備行至基隆市○○區○○○路光武國小旁，依約交付「阿清」其人，惟在大約5分鐘後，當該車行至基隆市○○○路仙洞巖前時，為警查獲並扣得該部小貨車（業經發還）及車上被調包之未稅仿冒洋菸共75箱。此時，駕駛自用小客車跟隨在後之蕭聰宏見狀，隨即折回該倉庫，向乙○○表示已經出事，並將該第12號倉庫封倉，以資掩飾；惟警方隨即趕往該倉庫開倉檢查，並扣得蕭聰宏所有供調包所用之劣質舊菸共計136箱又10條、甲○○所有供調包所用之空紙箱95箱、塑膠袋3包、膠帶7捲（其中2個含切割器）、棉質手套1副及美工刀1把。
三、案經行政院海岸巡防署移送台灣高雄地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台北縣調查站偵辦後再行移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○及乙○○於原審及本院審理時分別坦承不諱，彼此所供一致，均核與證人許順枝（見第2545號偵查卷，第273頁反面、第354頁、第4053號偵查卷，第196頁）、蘇世煌（見第2545號偵查卷，第357頁）、鄭振發（見第2545號偵查卷，第384頁）、陸俊銘（見第4053號偵查卷，第25頁）、張坤灶（見第4053號偵查卷，第16頁）、韓春中（見第4053號偵查卷，第20頁、第192頁）、盧貴祥（見第4053號偵查卷，第31頁）、 林志成 （見第2545號偵查卷，第269頁）及 李繼材 （見第2545號偵查卷，第268頁反面、第273頁反面）所述之情節相符，並有扣案之遭調包未稅仿冒洋菸75箱、調包用劣質舊菸共計136箱又10條、空紙箱95箱、塑膠袋3包、膠帶7捲、手套1副、美工刀1把（見第2545號偵查卷，第277頁以下）、卷附之通聯紀錄（見第2545號偵查卷，第216頁以下）、檢察官之勘驗筆錄（見第2545號偵查卷，第52頁）、勤務分配表（見第2545號偵查卷，第55頁以下）、「基隆關稅局西十六號碼頭私貨倉庫提貨單」（見第2545號偵查卷，第48頁、第57頁、第102頁、第107頁、第302頁、第342頁，第4053號偵查卷，第29頁、第39頁）、現場圖（見第2545號偵查卷，第162頁）各1份及照片24張（見第2545號偵查卷，第32頁以下、第165頁以下）可資佐證，足見被告二人之自白與事實相符，可以採信，彼等之犯行洵堪認定。
二、按貪污治罪條例（下稱本條例）第2條前段規定：「依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，被告乙○○當時係財政部基隆關稅局緝案處理組西十六碼頭私貨倉庫之工友，屬於依事務管理規則所僱用之正式編制內人員，負責處理該私貨倉庫之各項雜務，屬於本條例所稱依據法令從事公務之人員。另案本案被調包之未稅仿冒洋菸，經原審法院函請財政部基隆關稅局查明後，該局於93年6月7日以基普緝字第0931004752號函覆（說明五）稱：「系案短少私菸之全案（緝私報表案號：（92）移字第051號，如附件四），本局已於92年12月17日製作處分書（92年第00000000號）且已送達受處分人（如附件六）。依前財政部海關總署稅務司署（現更名為關稅總局）69年9月5日（69）台基緝字第2531號函主旨規定：『依海關緝私條例沒入之私貨，一經處分沒入，並製作處分書，且毋須俟沒入處分確定或待執行後，始行取得（如附件七）』。本案處分書已合法送達，即屬已沒入之公有物。」，由此可見，本案被調包之未稅仿冒洋菸，係依海關緝私條例查獲之私貨，於92年12月17日才經財政部基隆關稅局處分沒入，於92年7月21日及22日之本案行為時，尚未經沒入，性質上係屬於被查扣之「非公用私有財物」，而非「公有財物」無疑。是核被告甲○○及乙○○二人所為，均係犯本條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪。被告乙○○另犯刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。又本條例第3條規定：「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。」，是無公務員身分之被告甲○○與有公務員身分之蕭聰宏共犯本條例第6條第1項第3款之侵占非公有財物罪，依前開特別規定，即須同依本條例第6條第1項第3款之侵占非公有財物罪論處，併此敘明。所犯本條例之罪部分，因本案未稅仿冒洋菸係在共犯蕭聰宏之管理持有中，共犯蕭聰宏係侵占其所持有之物，為侵占，並非竊盜；被告甲○○是以調包之直接行為而表現共同侵占之意思，是故被告甲○○與蕭聰宏之間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；被告乙○○則係以幫忙通關之間接行為而表現幫助侵占之意思，而其行為又非侵占之構成要件行為，是故被告乙○○屬於本條例第6條第1項第3款之侵占非公有財物罪之從犯即幫助犯，應依正犯之刑減輕之。關於刑法第216條、第213條之罪部分，被告乙○○雖係以幫助之意思而參與本案，然其關於刑法第216條、第213條之罪部分，已參與構成要件行為之作為，而應與共犯蕭聰宏，均構成共同正犯。被告二人在該二日之所為，其目的均在同一之設法將該倉庫中之洋菸調包，以便販售牟利，因一次無法全部運完，始接續二日偷運，應論以接續犯。被告乙○○所犯前開二罪之間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從較一重之幫助本條例第6條第1項第3款之罪處斷。按本條例第8條第2項規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得，並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」，查被告二人均於偵查中及審判中自白犯罪，已如前述；全部取得財物即未稅仿冒洋菸145箱並已由基隆關稅局收繳，即應依本條例第8條第2項之規定，予以減輕其刑，被告乙○○部分並遞減之。
三、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）原判決事實欄記載「蕭聰宏因操作推高機之故，得知其所管理而持有經海關查獲等待沒入或銷燬之未稅仿冒洋菸擺放位置，並得知92年7月下旬，該倉庫有未稅仿冒洋菸將被銷燬，認為有機可乘，準備在銷燬前進行調包，遂先安排具有犯意聯絡而綽號為『阿清』之不詳身分成年男子，負責接應之工作；再於同月18日上午，與乙○○謀議；復於翌（19）日，與甲○○謀議，準備利用時機進入倉庫，將其由市面購得之劣質舊菸，調包該倉庫內所保管之未稅仿冒洋菸，再將調包出來之未稅仿冒洋菸販售牟利，蕭聰宏表示事成之後，甲○○可分得25000元，乙○○則可『吃紅』即得到紅包若干，甲○○為籌措子女學費，乙○○則礙於長官人情，均表示同意。蕭聰宏、乙○○、甲○○三人謀議既定，彼此即基於犯意之聯絡，共同意圖為自己及第三人不法之所有，於92年7月月21日中午時分，利用另一駐庫關員蘇世煌公假出差而不在之機會，由甲○○駕駛Q五－1218號自用小貨車，先至基隆市○○區○○○路光武國小附近，交由『阿清』其人將該車開往他處載回劣質舊菸後，再由甲○○於同日下午一時五分許，駕駛該車前往基隆港西十六號私貨倉庫門口。其間……」等情（見原判決第2、3頁）。係認定乙○○、甲○○與蕭聰宏、「阿清」等人間有犯意聯絡，為共同正犯。然原判決理由又以「甲○○是以調包之直接行為而表現共同侵占之意思，是故甲○○與蕭聰宏之間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；被告乙○○則係以幫忙通關之間接行為而表現幫助侵占之意思，而其行為又非侵占之構成要件行為，是故乙○○屬於本條例（貪污治罪條例）第6條第1項第3款之侵占非公有財物罪之從犯即幫助犯，應依正犯之刑減輕之」（見原判決第9頁），認乙○○應構成幫助犯，已有事實記載與理由說明相互矛盾之違法，顯有未洽。
（二）依卷附「行政院海岸巡防屬海洋巡防總局偵防查緝隊扣押物品目錄表」（見偵字第2545號偵查卷，第277頁）所載扣案之舊菸僅計136箱又10條，原判決事實竟誤認警方於該倉庫扣得蕭聰宏所有供調包所用之劣質舊菸共146箱（原判決第5頁，第9行），並於主文宣告沒收之，顯有未合。
（三）沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則（最高法院91年台上字第5583號判決意旨參照）。貪污治罪條例第10條第1、2項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」。「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之」。惟此係因犯該條例第4條至第6條之罪，有所得財物而言。原判決理由既認定乙○○係幫助甲○○等人侵占未稅仿冒洋菸，則扣案未稅仿冒洋菸係正犯甲○○等人犯罪所得，並非乙○○所得財物，乃原判決主文又於乙○○項下諭知沒收追繳發還財政部基隆關稅局，顯有違誤。又原判決理由既認定扣案之劣質舊菸136箱又10條、空紙箱95箱、塑膠袋3包、膠帶7捲、手套1副、美工刀1支，係供本案調包而侵占之用，劣質舊菸136箱又10條係共犯蕭聰宏所有，其餘為甲○○所有（見原判決第18頁）。
則上揭扣案物品即與幫助犯之乙○○無關，原判決主文於乙○○項下一併諭知沒收，亦有違誤。
（四）扣案之未稅洋菸，經本院前審函請財政部基隆關稅局查明究否屬仿冒品或真品？其市場價格為何？經該局函覆稱：
該英文貨名為MILDSEVEN及MILDSEVEN（LIGHT）兩種，經送傑太日煙國際股份有限公司鑑定結果均為仿冒品；每包單價新台幣8.5元，失竊之未稅洋煙145箱（每箱50條，每條10包），總計新台幣616250元，有財政部基隆關稅局
93年11月19日基普緝字第0931019445號函、傑太日煙國際股份有限公司92年5月26日JTZ0000000000號函影本各一紙在卷可稽，原審未予詳查率認該未稅洋菸為真品，市價約0000000元云云，容有未洽。
（五）又共同正犯因犯罪所得之贓額應合併計算，其應追繳沒收者，亦應就其總額諭知追繳沒收；復按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣50000元以下者，減輕其刑，固為同條例第12條第1項所明定。惟二人以上共同實施犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益雖在新台幣50000元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如超過新台幣50000元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用，是於有共同或連續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在新台幣50000元以下者，始得依上開規定減輕其刑（最高法院93年度台上字第2231號、93年度台上字第3140號判決意旨參照）。茲原審認該條所得或所圖得之財物係以其個人所得或所圖得之財物為限，不能將廣義共犯之所得或所圖得之財物均計算在內，而認本案被告等有本條例第12條減刑規定之適用，其適用法則，容有未當。公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害，及渠等在本案中係遭蕭聰宏利用並非主角，但偷天換日之犯行，過於明目張膽，惟在犯後均能坦承犯行，表示悔悟，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之有期徒刑，並分別諭知褫奪公權2年或1年6月，以示儆懲。
末查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可徵，其任職工友，與共犯蕭聰宏有行政上主從隸屬關係，礙於長官人情，一時思慮欠週而應允本件幫助犯行，其經此科刑判決後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併為緩刑3年之諭知，以勵自新。
五、復按本條例第10條1項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」，其第2項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。」，本案之所得財物未稅仿冒洋菸145箱，原係財政部基隆關稅局所管領之物，應依法追繳並發還財政部基隆關稅局，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額。扣案之劣質舊菸共136箱又10條、空紙箱95箱、塑膠袋3包、膠帶7捲、手套1副、美工刀1支，係供本案調包而侵占之用，劣質舊菸136箱又10條為共犯蕭聰宏所有，其餘為被告甲○○所有，已據被告甲○○供明，均應一併宣告沒收。而扣案礦泉水一罐（見第2545號偵查卷，第23頁、第134頁、第277頁），係一般之消費品，並非專供本案犯罪所用；扣案之行動電話手機1支（見第2545號偵查卷，第134頁）及業經發還之Q5─1218號自用小貨車一部，固與本案一時有關，且為被告甲○○所有，惟亦非專供本案犯罪所用，本院認為無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第6條第1項第3款、第8條第2項、第10條第1、2項、第17條，刑法第11條前段、第28條、第30條第2項、第216條、第213條、第55條、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國95年5月11日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國95年5月12日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第1項第3款有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。