裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第3567號刑事判決
裁判日期：民國89年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第三五六七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第九三四號，中華民國八十八年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。犯罪所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於概括之犯意，先後於民國（下同）八十七年十月間及同年十二月中旬某日，在其位於臺北縣深坑鄉東南一巷十一之二號三樓住處，以新臺幣（下同）一千元之購入價格原價有償轉讓第二級毒品安非他命（無營利之意圖）予 高光平 各一次；並基於同前轉讓安非他命之概括犯意，於八十七年十月間某日起至同年十二月五日止，先後三次在其上址住處，及一次在高光平位於臺北市○○路○段○○○巷○○號一樓住處，免費無償將其所有之安非他命轉讓予高光平吸用。嗣經高光平於八十八年一月中旬，因涉嫌殺人案件於警局調查時，供出甲○○上開轉讓安非他命犯行而查獲。
二、案經臺北市警察局文山第一分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有轉讓安非他命之犯行，辯稱係與高光平一起買安非他命吸用云云。惟查：
（一）右揭事實業據被告於警訊中供稱：「我曾自己先去買安非他命回來，然後高光平到我住處欲購買安非他命時，我再以所購買之相同價錢轉讓給高光平，我都沒有賺他錢。」（見偵查卷第五頁背面）於偵查中供稱：「（你轉讓過幾次給他？）他有時過來沒有收錢，就拿給他吸，有三、四次，第一次是二個月前，十月，最後一次是十二月底，都在我家，其中一次在他家。」「（你有無以原價移轉給高光平？）有，大概二次，時間是十二月中旬，第一次是十月多，都在我家轉交給他，都是一千元。」（見偵查卷第二十二頁）於原審中稱：「有時他來我家，我那裡有吸食器，裡面有安非他命，他要吸就吸，我沒有阻止他吸食。他在我家吸三次，我在他家吸一、二次。」（見原審卷第二十一頁及背面）「我不是拿給他，而是因為是朋友，他來家中，若我在用，放在桌上，他要用我也沒意見，若我去他家，也一樣會吸他的。八十七年十月至八十七年十二月我共提供他吸食二、三次，都是在我家吸食，除了在我家外，有一次是我去他家，我將他的用完了，所以我就倒了我的給他吸用。」（見原審卷第三十
六、第三十七頁）於本院調查中亦稱；「他跟我要，我再以原價給他。」「安非他命放桌上，他自己拿去用。」（見本院八十九年一月六日訊問筆錄）核與證人高光平中於偵查中證稱：「（你跟他拿的價錢多少？）都是一千元較多」、「（他（指甲○○）的安非他命有否讓你吸過？）有，約三、四次。八十七年十二月有一次，其他時間忘了。地點在他家，我住處亦有一次」、「因為朋友關係，他讓我吸，並沒有收錢」（見偵查卷第三十四頁背面、第三十五頁正面）及原審法院中證述：「（有無去被告家中免費吸食安非他命？）有，就是去他家，他吸我也一同吸食」、「（有時在他家吸食，有時在你家吸食？）是的」（見原審卷第二十二頁）等有關被告轉讓安非他命之情節相符，足見被告之前開自白與事實相符，可資採信。是依上開被告之自白及高光平之證述，足認被告有將安非他命以購買之原價轉讓及並無償提供予高光平施用之行為，而其行為均合於毒品危害防制條例第八條所定轉讓第二級毒品之要件。
（二）查被告轉讓安非他命與高光平之次數，據被告於偵查中供稱：「沒有收錢，就拿給他吸，有三、四次，在我家，其中一次在他家。」「以原價轉給高光平二次，時間是十二月中旬，第一次是十月多，都在我家轉交給他，都是一千元。」於原審中稱：「他在我家吸三次」「八十七年十月至八十七年十二月我共提供他吸食二、三次，都是在我家吸食，除了在我家外，有一次是我去他家，我將他的用完了，所以我就倒了我的給他吸用。」及高光平中於偵查中稱：「被告讓其施用安非他命約三、四次。八十七年十二月有一次，其他時間忘了。地點在他家，我住處亦有一次」等情（詳如前項所述），堪認以與購入相同價格之有償轉讓為二次，免費無償轉讓四次（在被告住處三次，在高光平住處一次）。
（三）被告於警訊、偵查、原審法院及本院調查時另稱：係與高光平一起出錢買安非他命等語，亦核與證人高光平於原審法院調查時所另稱渠等是一起出錢，被告買到安非他命後再與 伊平 分等情相符。參之被告供稱與高光平係朋友，交情不錯，高光平亦稱與被告係朋友，且二人均有吸食安非他命之行為，則其二人出錢合買安非他命平分吸用，亦屬情理之常。然於此之外，二人偶而無償互相提供安非他命供對方使用，或以原價有償讓與，均非事理所無，是尚無從以被告與高光平有合買安非他命之事實，即認被告並無前揭轉讓安非他命予高光平之行為，換言之，應認被告除前揭轉讓安非他命予高光平外，並有與高光平合購安非他命平分施用之行為。是無從以其有合買之行為，即推翻被告轉讓之事實，而為有利於被告之認定。
（四）另參以被告與證人高光平間為朋友關係，及曾多次免費提供安非他命予高光平吸用等情，被告供稱其轉讓予高光平時，未因而得到好處，無營利販賣意圖，即非無稽，應堪採信。而高光平於警訊中雖另稱向被告購買七、八次云云，並無證據證明有如此多之次數，至其所稱之「購買」，依一般人之通常觀念，以高於原價購買固無論，即以原價或低於原價買入，亦稱之為購買，是自難以其供稱購買，而即認非轉讓，並認被告係販賣安非他命，併此敘明。
（五）綜上所述，被告右開轉讓安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、按安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第二款定有明文。核被告以購入相同之價格有償轉讓及免費無償轉讓安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論持有罪。其先後多次轉讓之犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。
三、至被告於警訊中、偵查中雖供稱安非他命係向乙○○購買，且並據台北市政府警察局文山第一分局循線查獲乙○○，據以移送台灣台北地方法院檢察署偵辦。然經檢察官偵查結果，以尚無證據足證乙○○有販賣安非他命予被告之犯行，而為不起訴處分，此有該署八十八年度偵字第二七四六號不起訴處分書在卷可稽，是本件尚與毒品危害防制條例第十七條供出毒品來源因而破獲之要件不合，無從依該條規定減輕其刑，併此敘明。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。查被告二次各以一千元之購入價格轉安非他命予高光平，雖未得利，然轉讓所得之二千元，仍不失其為轉讓第二級毒品安非他命之犯罪所得，原判決未依法諭知沒收，自有未合，被告上訴意旨否認犯罪及請求從輕量刑云云，固非有理由，惟原判決既有可議，自無從維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之品行、生活情狀、智識程度、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處如原審所處之有期徒刑八月，犯罪所得二千元依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至八十八年一月十八日下午三時許，經警持檢察官核發之搜索票，在被告臺北縣深坑鄉東南一巷十一之二號住處扣得之電子磅秤一台、天秤一台、空塑膠袋八個、殘留疑似安非他命殘渣之塑膠袋一個、長玻璃管二根、短玻璃管二根、吸管二支、玻璃球三個、吸食器一組、噴燈專用瓦斯一瓶、電燈泡十五個、八厘米改造手槍一支、子彈十一顆、帳冊二本等物，經查尚無證據可證與本件被告轉讓第二級毒品安非他命之犯行有關連，無從於本件併予沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官蔡國在右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁華平中華民國八十九年二月三日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條①轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
②轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
③轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
④前三項之未遂犯罰之。