臺灣高等法院88年度重上更㈠字第128號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年重上更㈠字第128號民事判決

裁判日期：民國89年02月02日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決八十八年度重上更㈠字第一二八號
上訴人壬○○
辛○○己○○癸○○丙○○乙○○丁○○庚○○戊○○右五人共同訴訟代理人 簡長順 律師被上訴人裕華建設股份有限公司設台北縣中和市○○路○段○○○巷五法定代理人 游明財 住台北縣中和市○○路○段○○○巷○號被上訴人甲○○住台北市○○○路○段○○巷○○弄○號共同訴訟代理人 郭宏義 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十九日臺灣桃園地方法院八十三年度重訴字第一二六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決所為駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡被上訴人應連帶再給付上訴人如附表二Ａ所示之金額。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及前審判決相同者引用外，補稱：㈠被上訴人依契約書第八條所定，將被上訴人之遲延責任予以免除，該約定顯然違背公序良俗應為無效。
㈡遲延之發生係被上訴人之過失所生，依系爭預定房屋買賣契約書第八條所定，均
指出售人得不負遲延完工之責任，已生之違約金責任被上訴人得否免除並未載明在內，則原審逕行擴張解釋，自有違論理法則。
㈢依契約書第八條規定，如認係遲延違約金亦已含在內，則除有違背民法第二百二
十二條規定，且有違公序良俗。買賣雙方各自因遲延所生之損害，則僅有一方可請求，一方則不得請求，自與一般公序良俗有違。
㈣系爭建物有無上訴人所指瑕疵，原判決固有載明其心證理由，然查原判決認定顯
與契約書所記載之文意不符，依系爭預定房屋買賣契約書第四條記載，其文意依論理法則應是被上訴人為求「美觀及施工之配合」，才得以變更標的物外觀，而非漫無限制，上訴人於原審既提出被上訴人不爭執之變更外觀，而被上訴人亦非因美觀或施工之故而變更外觀，故就此部分契約之解釋，原審違背論理法則。
㈤本件被上訴人甲○○之土地部分既遭他人假扣押查封，且迄今仍未能排除，自屬給付不能，前經上訴人等通知解除契約，則上訴人自有返還價金之義務。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決請准供擔保免假執行。
二、陳述：除與原判決及前審判決相同者引用外，補稱：㈠本件訴訟因上訴人對前審八十五年度重上字第三三二號判決就其不利之部份（如
違約金，被駁回之本金、利息以及對游明財、 林照義 之訴），未提起合法之上訴，此部份業經判決確定。則本件所請求之訴訟標的僅餘上訴人乙○○、丁○○係基於「給付不能而解除契約後之回復原狀請求權」；而其餘上訴人七人先位聲明為「給付不能解除權」及「瑕疵擔保請求權」併存，並以前者優先。
㈡⒈事實部份：
⑴陽台：上訴人等所購買之房屋均有陽台。
⑵海砂屋：上訴人未舉證系爭建物有海砂屋之情況。且於前審審理時，已撤回此一主張，自無庸再論。
⑶建物面積坪數不足部份：預售屋買賣建屋完成後之實物與契約訂立時之估算有
所誤差在所難免，兩造之契約即約定坪數如有誤差，自可依約計算加減帳。系爭建物面積是否短少，應依地政機關之產權登記面積為準，依契約含停車空間在內，上訴人私自將已登記予各區分建物所有人之地下第一層公共設施面積剔除，而主張建物面積有短少，自非可採。
⑷頂樓外觀繡面部份：變更設計之結果，被上訴人公司並無獲利，獲利者乃購屋
客戶。且該部份之變更設計係屬室外外型繡面之變更，不影響房屋之通常效用及上訴人之權益，故依契約第四條被上訴人自有權予以變更設計。美學之欣賞本存有個人主觀之因素，除非有顯著的瑕疵，否則難以客觀評斷，此觀另案所函台灣省建築師公會八十八年五月十日台建師鑑字第九八三─一號函表示「至於是否符合美觀，見仁見智無法定論。」，上訴人強指為不美並認因外型變更設計、應減少價金三成，亦無所據。
⑸公共設施比例：上訴人主張本案公共設施不得超過百分之十二至百分之十五者，乃上訴人無依據之個人主張，被上訴人否認之。
⑹廣告坪數四五ＯＯ坪部份：按四五ＯＯ坪係被上訴人就整個社區之面積所為之
廣告，此為上訴人所不爭，且雙方在土地預定買賣契約書均有標示上訴人所購建物坐落土地之地段地號，被上訴人均可依契約之約定給付，上訴人執廣告之坪數謂被上訴人有短少土地坪數之瑕疵者，與事實不符。
⑺有關電梯部份：經查除已確定之 蔡永河 外，均用十人份電梯，上訴人主張被上訴人擅改電梯為八人份者，與事實不符。
⒉法律部份：
⑴上訴人無瑕疵擔保請求減少價金及解除契約之權利。
①民法第三百五十四條規定物之瑕疵擔保，依民法第三百七十三條乃採交付主
義，故物之瑕疵擔保責任，其開始時期，與危險負擔情形同，即自買賣標的物之交付時起，負其責任，最高法院七十七年台上字第一二六Ｏ號判決即明白表示須買受人已受買賣標的物之交付後始得主張瑕疵擔保責任，從民法第三百五十六條規定，所謂受領係指出賣人基於擬履行依第三百四十八條所應負之義務的意思將該物現實交付於買受人，同時買受人亦以出賣人之交付係履行其依第三百四十八條所應盡之義務的意思，接受該物之交付，亦即買受人須「受領」標的物後，就物為檢查並通知出賣人始得主張物之瑕疵擔保責任，本件被上訴人裕華建設股份有限公司工程完工後，即通知上訴人等履行契約並受領系爭房屋，然上訴人等至今仍藉故未受領房屋之交付，依上開說明，其自無向被上訴人主張瑕疵擔保之餘地。
②按品質瑕疪之擔保，僅於出賣人有保證責任時始有適用，保證一般以為須經
出賣人特約擔保其交付之標的物具有一定之品質，且經買受人同意為要件，其與契約預定效用擔保不同者，於此須以特約方式為之，且有明確清楚之意思表示，而預定效用瑕疵擔保，縱非明示，出賣人亦應負擔保責任，兩者不同，不可不辨。本件被上訴人並未以特約為品質保證之行為，自無民法第三百六十條之適用。
⑵被上訴人就系爭房地並無給付不能之情形。
⑶本件土地遭查封，係可歸責於上訴人之事由致給付不能，上訴人無解除契約之餘地。
理由
一、上訴人起訴主張彼等於八十年六月間陸續分別向被上訴人裕華公司、甲○○及林照義等三人預購坐落桃園縣桃園市○○段一四八八之一等土地及其上建物（下稱系爭房地），詎被上訴人裕華公司未依契約書所定之原樣式建築，致有基地不足、坪數短少、外觀改變、電梯不符等瑕疵，尚且延至八十二年十二月三十日始得使用執照，迄今未交付系爭標的物。又系爭建物之基地部分，被上訴人甲○○名下之土地已經台灣省合作金庫聲請原審法院民事執行處於八十四年九月十五日以八十四年執全字第三四四號假扣押查封執行中，則本件土地部分業已全部陷於給付不能。被上訴人既應負給付不能、瑕疵擔保責任，上訴人自得基於此等原因（先依給付不能，如不能再依瑕疵擔保）解除契約，爰先位聲明請求判命被上訴人連帶返還上訴人所已交付之價金及利息（如前審判決后附表）。如認為先位聲明無理由，則基於瑕疵擔保之價金減少請求權備位請求，求為判命被上訴人應連帶給付上訴人如前審判決后附表所示金額及利息等語。（上訴人原審起訴係主張因被上訴人出賣標的物，有物之瑕疵及欠缺保證品質之事由，請求損害賠償、減少價金及解除契約返還原價金，另依債務不履行而請求全部不履行之損害賠償，暨遲延給付（完工延期）之損害賠償（即違約金之聲明），所有原告均以此為先位請求（見原審卷第十二頁）。嗣債務不履行之損害賠償即依民法第二百二十七條請求部分，業經上訴人於原審撤回起訴（見原審卷第一宗第九十一頁），復經被上訴人抗辯瑕疵擔保而生之權利，僅能擇一行使（見同上卷第九四頁），上訴人隨即於八十五年三月十三日具狀表示如該次準備書狀附表之原告（除蔡永河外）因另有給付不能之解除權事由，一併依民法第二百五十六條解除系爭房地契約，而該狀附表之原告七人原已為解除契約之請求，故僅追加應受判決事項之聲明（按應依追加訴訟標的），而該狀附表六即乙○○、丁○○二人則原係請求減少價金，現因解除契約，則係以情事變更以新聲明代替最初聲明。（見原審卷第二宗第七十二頁）。上開追加部分及情事變更部分，被上訴人於原審既曾經就此部分訴訟標的（即給付不能之解除權合法否）為實體辯論，原審亦認為無礙於被告之防禦及訴訟之終結，均予准許。則上訴人之先位請求，除違約金部分外，上訴人乙○○、丁○○係僅基於給付不能而解除契約後之回復原狀請求權，其餘起訴時之請求既因情事變更准許而視為撤回起訴（參司法院解字第三九八五號解釋），則本院就該部分原訴自無庸再審究。而其餘上訴人則為瑕疵擔保解除權及給付不能解除權併存，並以後者優先（見本院前審卷第一九四頁）。（又本件第一審為被上訴人全部敗訴之判決，被上訴人聲明不服，提起上訴，前審將第一審就先位之訴所為被上訴人敗訴之判決，一部廢棄，改判命被上訴人裕華建設公司、甲○○各給付上訴人如前審判決附表四所示金額，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人除對第一審共同原告蔡永河；上訴人除對第一審共同被告林照義外就其敗訴部分，均聲明不服，上訴第三審，前審就上訴人利息部分之請求為補充判決，判命被上訴人各給付自八十一年十月一日起算之法定遲延利息，被上訴人對於上開補充判決未聲明不服。至上訴人及第一審共同原告蔡永河其餘部分之上訴，則因未繳納第三審裁判費，經最高法院另以裁定駁回其上訴確定，茲上訴人於本審減縮僅就前審判決如附表二Ａ所示之金額即除違約金部分外之先位請求為請求《本審卷第八十四、一一二頁》。
二、被上訴人則以被上訴人裕華公司所建房屋並無上訴人所訴之瑕疵，基地面積亦未有不符之情事，且本買賣標的物未交付，上訴人依法尚不得主張瑕疵擔保責任；再本件工程於八十年七月二十六日開工，至八十二年十二月三十日取得使用執照，其間可工作天數為四百十二天，被上訴人裕華公司未延宕工期，而系爭房屋完工後，被上訴人即通知上訴人受領，惟上訴人迄未受領，並因上訴人拒絕配合被上訴人辦理銀行貸款對保及交屋手續，於上訴人受領遲延中，被上訴人甲○○所有之土地為台灣省合作金庫聲請法院查封，成為給付不能，是被上訴人之給付乃係不可歸責於被上訴人之事由致給付不能，況被上訴人嗣後已向合作金庫清償，合作金庫已於八十七年十月撤回執行，日前因 黃淑敏 等併案執行，暫不啟封，並非被上訴人故意或重大過失行為所致，上訴人不得主張解約等語，資為抗辯。
三、關於基地被查封，給付不能，可否解除契約：㈠上訴人主張被上訴人有給付不能之事由，業經其提出土地登記謄本一件為證（
節本附原審卷第二宗第八八頁，全文則見本院證物外放），查上訴人等九人訂購之系爭房屋其基地坐落原為桃園市○○段第一四八八之一、一四八九、一四九０、一四九一、一四九二之一、一四九三之一、一四九四之一、一四九五等八筆土地（嗣合併為一四八九地號一筆），而前揭土地之出售名義人均為被上訴人甲○○一人，有上訴人之系爭房地預定買賣契約書各一件在卷足憑（見原審外放證物），而甲○○所有上開第一四八九地號所有權應有部分萬分之二一九三因提供抵押擔保被上訴人裕華建設公司之借款，曾經第三人即臺灣省合作金庫於八十四年九月十日實施假扣押查封在案（見原審卷第二宗第八八頁），或部分移轉第三人，固為被上訴人所不爭執，然依兩造預定房屋買賣契約書附件二代辦貸款委託書第二條約定：甲方同意按乙方規定時間、地點、備齊所需之證件及應繳費用：：協助乙方代辦前條貸款之一切手續。：：甲方不得藉任何理由拖延拒辦，並應自接到通知之日起五日內辦妥，逾期即以違約論。預定房屋買賣第十條及預訂土地買賣契約書第三條約定：「金融貸款事項：㈠金融機構貸款需以本約訂購之房屋連同本房屋基地之土地或土地持分連同本約另購之房屋為抵押物，辦理抵押權設定登記，並依貸款規定填列各項文件，．．。
㈡甲方（即上訴人）應將抵押物向貸款機構，辦理抵押權設定登記手續及投保火災保險，保險費由甲方負擔。．．」等語（見原審卷外放證物）。上訴人裕華建設公司於八十三年五月間雖單獨通知被上訴人辦理對保及交屋手續，但該通知書上既載明預繳費用為契稅、鑑證費、．．、規費、火災保險費、抵押設定等費用之預收款。：：依雙方訂定之契約，請按期前來辦理對保及過戶手續等詞（見原審卷第一宗七五頁），上開通知應包含催告被上訴人就房屋之基地部分辦理抵押貸款對保及移轉手續。本件上訴人自承自八十一年九月三十日即未再繳款（未依契約按期繳納分期價款）（相當於付款明細表公司貸款第八期，見本院前審卷第一九五頁及原審卷第一宗第一二二頁背面），上訴人雖主張被上訴人之給付有瑕疵，然其等之主張並無可採，容後述，系爭房屋完工後被上訴人裕華公司分別以信函通知上訴人辦理銀行貸款對保及產權過戶手續，有如前述，上訴人既均未依通知前往辦理銀行貸款對保及產權過戶手續，則其受領遲延，已堪認定。
㈡按「債權人受領遲延中，債務人僅就故意或重大過失負其責任」，民法第二百
三十七條定有明文。在雙務契約，如果債權人適時受領給付，即不致發生給付不能之問題時，除非因債務人之故意或重大過失所致者外，債務人不負責任。
本件系爭建物基地，於上訴人等受領遲延中，為訴外人臺灣省合作金庫查封或部分移轉第三人而陷於給付不能，固為被上訴人所不爭執。惟查被上訴人主張因上訴人等不按期繳納公司貸款部分之最後兩期價金，又拒不辦理銀行貸款之對保手續，使被上訴人無法取得銀行貸款部分之價金，而財務發生困難，致為臺灣省合作金庫查封土地，上訴人對未依期繳納公司之最後兩期貸款及辦理銀行貸款手續亦自認在卷，何況債權人台灣省合作金庫就系爭土地之假扣押執行事件，已因被上訴人清償，而撤回在案，現因另有債權人黃淑敏等人併案執行，暫不啟封，有台灣桃園地方法院民事執行處函影本可考(見本審卷第四十頁)。則上述查封尚難認係可歸責被上訴人故意或重大過失之事由所致，況上訴人復未舉證證明被上訴人有何故意或重大過失致給付不能。依前開說明，被上訴人不負責任。從而，上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，依民法第二百五十六條解除契約，尚非可採。
四、關於買賣標的瑕疵問題：㈠陽台：上訴人主張系爭房屋未建造陽台與契約不符一節，為被上訴人所否認，被
上訴人並提出照片十七幀附卷可憑。（見原審卷第二宗第一四一頁至第一四九頁）。且經原法院履勘現場查明均有陽台無訛，製有勘驗筆錄為憑（見同上筆錄第三十九頁）。上訴人此部分主張應非可採。
㈡基地面積：上訴人主張系爭房屋基地僅二千餘坪，與廣告所登占地四千五百坪，
明顯不符云云，核該廣告所登四千五百坪，據被上訴人辯稱係指規劃中全部預售屋所占土地面積，因分二批預售建造，第一批部分二千餘坪，並非指上訴人所購該期預售屋之占地面積，參閱廣告圖載：「佔地四千五百坪、十六棟豪華電梯，七樓．．．．」等內容即明（見原審證物外放中國時報廣告圖），且雙方買賣房屋均載明坐落之地段、地號，此有被上訴人提出之土地登記簿謄本二十七件及另一批之房地買賣契約書各一件等為證（第一四七二號至第一五０二號，詳見原審卷第一宗第三十九頁及被證二號證物外放），足見土地面積達五千坪，而上訴人所承購者僅其一部分而已（基地座落詳見上訴人所提出之預定房屋買賣契約書所載房屋坐落標示），被上訴人所辯應屬可採。
㈢建物坪數與公設比：上訴人主張系爭房屋公共設施比例占百分之二十九左右，較
一般之百分之十五，高出百分之十四點五，依此比例計算使用面積，每戶可使用之室內面積減少三點七八坪云云；然遍觀兩造所定契約，並未約定公共設施面積與使用面積之比例，僅約定「房屋包括室內、陽（平）台、露台、花台、走道、防空避難室、消防馬達間、變電室、發電機室、抽水室、水箱、地下第一層、各層樓梯間、機械房等公共設施之分擔。以上主建物，附屬建物與應分擔之公共設施總計，其詳細依工務局核發竣工圖所載為準」。故被上訴人將地下一層停車場及防空避難室登記為共同使用部分尚無不合。上訴人復未能舉證證明所建房屋與工務局核發竣工圖有不符之處，而依被上訴人提出之使用執照及建造執照（本院前審卷被上證三號）均僅記載停車場及防空避難室使用，別無非公共設施之部分，上訴人所指一般房屋之公共設施面積為百分之十五，復未舉證以實其說，是上訴人此項主張，並無可取。況依契約書第二條約定，房屋如與契約坪數誤差在百分之二以內，雙方同意不計加減帳，誤差超出百分之二部分多退少補。上訴人所購之房屋依土地及建物謄本所載之登記面積計算，其誤差均在約定之百分之二範圍內，有土地暨建物登記謄本可憑。退而言之，縱有超過百分之二部分，上訴人亦僅得依契約之約定，主張多退少補其價金，而非得據以解除契約。上訴人主張伊等不應負擔建築物地下一層之公共設施一節，既與上開契約之約定不符，亦與內政部八十年九月十八日台(八十)內營字第八０七一三三七號函意旨有悖，上訴人此部分主張當無可採。
㈣屋頂造型外觀繡面與廣告圖不符：
上訴人主張系爭房屋之屋頂及外觀與廣告設計圖、模型所謂城堡式（西歐式造型）不符，固據其提出照片二幀及廣告圖一紙（刊載於中國時報）附卷可參（見原審原告證物、證物外放），惟依兩造所訂房屋買賣契約第四條：「本約室外裝修部份為求建築整體之協調配合，甲方（即買方）同意絕不要求變更，乙方為求美觀及施工之配合，對於外型繡面及本戶以外之房屋得變更施工或隔間使用，與甲方無涉。」是被上訴人原有權變更設計。又變更設計之結果共減少公共設施之面積二六０．六平方公尺，而本件房屋單價每坪約壹拾壹萬陸仟元，而減少公共設施面積之結果，被上訴人公司共減收價金壹仟陸佰餘萬元，雖被上訴人公司亦減少工程造價壹佰柒拾陸萬餘元（詳上開被上證三號，變更建造執照申請書），然變更設計之結果，被上訴人公司並無獲利，獲利者乃購屋客戶，若非應多數承購戶之要求，何須如此大費周章。被上訴人辯稱：本件房屋施工後，許多購買戶反應頂樓尖塔造型其樓板係增加公共設施面積，且住戶根本不可能使用，故建議變更設計，以減少客戶公共設施之持分負擔等語，堪予採信。上訴人主張西歐式造型較現今國民住宅造型之使用價值為高，既未舉證以實其說，而西歐造型之建物是否較為美觀亦屬仁智之見，每繫於主觀意識為斷，參酌本件社區共四百餘戶，雖變更屋頂及外觀繡面，仍有三百多戶遷入居住，為上訴人所不爭執之事實，尚難謂被上訴人依約有權變更外型設計係本建物之瑕疵。退而言之，此屋頂部分縱有瑕疵，其程度尚屬無關重要，依民法第三百五十四條第一項但書規定，不得視為瑕疵。
㈤電梯不符：上訴人主張被上訴人擅改電梯為八人份者，為被上訴人所否認，上訴
人又不能舉證以實其說，即不足採信。況上訴人就此減少價金部分，已減縮不再請求。
五、其餘有關被上訴人遲延完工，上訴人得否請求違約金部分，已經判決確定，兩造有關之陳述勿庸再予斟酌。
綜上所述，上訴人基於瑕疵擔保、給付不能解除契約回復原狀規定請求被上訴人裕華公司、甲○○分別返還如附表二Ａ所示之房地價金為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年二月二日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官韓金秀法官蔡翁金針右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年二月九日
書記官徐淑琴