裁判字號：臺灣高等法院88年上字第612號民事判決
裁判日期：民國89年02月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第六一二號
上訴人乙○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 歐龍山 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 李勇三 律師複代理人 張雙華 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年二月一日臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第八五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外關於命上訴人各給付超過新台幣貳拾伍萬零玖佰柒拾元及該利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。右廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與第一審判決相同者引用外，補陳略稱：
一、依買賣時土地法第三十條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，苟承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條前段規定，其契約為無效，縱令契約成立後，該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效（最高法院六十四年台上字第一三五二號判例，同院六十六年台上字第二六五五號判例參照）。兩造原係以不能之給付為契約標的，原契約自始無效，從而被上訴人應將其自上訴人所移轉取得之土地，暨地上建物所有權返還予上訴人之同時，上訴人則將其原支付予被上訴人之價金返還予被上訴人。
二、原審以土地所短少之五十四．四八平方公尺按八十八年元月所查估之土地市價計算土地之價值及被上訴人所受損害之金額，而非以八十三年六月當時土地之價值計算被上訴人所受損害，則被上訴人所免繳土地增值稅之利益，自應以八十八年元月之土地地價計算其所得免繳之土地增值稅，基此，被上訴人所免繳之土地增值稅為三十六萬九千七百四十元，應從土地價值中扣除，扣除之後被上訴人實際上所受之損害應為新台幣五十萬一千九百四十元。
三、被上訴人既主張此五十四．四八平方尺之土地伊未能取得土地所有權，而受有該土地依現今市價價值之損害，但實際上被上訴人占有該土地使用，受有使用土地之利益，此項利益亦應從被上訴人所主張之損害中予以扣除，始為被上訴人實際之損害。依土地法第一０五條準用第九十七條規定，土地租金不得超過申報總價額年息百分之十為限，被上訴人使用該土地，即以每年受有相當該土地價值百分之五之租金利益，亦應可認定，以每年所得之利益為土地價值之百分之五計算。則被上訴人所得之利益，扣除被上訴人免繳土地增值稅之利益，再扣除被上訴人占有土地使用所得之利益，被上訴人已無可得對上訴人主張之損害賠償。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與第一審判決相同者引用外，補稱：
一、系爭土地雖屬農地，依土地法第三十條規定其承受人以能自耕者為限。被上訴人於買受時為有自耕能力之自耕農，既係自耕農，其有自耕能力應無庸置疑。
二、按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為有效（最高法院七十年台上字第四五三七號判例）。本件買賣契約特別批明產權移轉過戶須待政府開放解令後由賣主（即上訴人）負責辦妥一切書狀過戶不得刁難之事。前開買受土地業經政府開放解令，而於八十三年七月辦妥所有權移轉登記，惟面積僅有二七‧五二坪。依前開判例意旨本件買賣契約自係合法有效，上訴人主張無效顯非可採。
三、按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生之變動狀況考慮在內，即應以賠償權利人請求時或起訴時之市價為準（最高法院六十四年第六次民庭庭推總會議決議參照）。本件系爭土地目前市價有桃園縣政府函可稽，上訴人對於該函所評定土地價值無爭執。
四、原審參酌桃園市政府函判命上訴人賠償金額已屬過低，上訴人謂應再扣減土地增值稅與使用他人土地所獲利益方屬被上訴人所受實際損害，與被上訴人實際所受損失並不相當。上訴人自承買賣標的中之房屋所占有部分土地非其所有，而登記於第三人名下，是被上訴人買受系爭房屋肇致需使用第三人土地部分，縱係受有相當於租金金額之利益，卻未致上訴人受有任何損害，上訴人對被上訴人主張不當得利顯屬無稽。且使用他人土地所獲得者為相當於租金之利益，其請求權因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文，就上訴人請求十五年言，亦有部分已罹時效而消滅，是其所為上訴人獲有不當得利堪為抵銷之抗辯於法顯然不合。再者，土地增值稅雖約定由被上訴人負擔，但此為被上訴人對國家所負之公法上金錢債務，不應與私法上所得向上訴人請求賠償者混為一談。退萬步言，縱認上訴人此項主張為可採，按系爭土地既在八十三年辦理移轉登記，則上訴人因受有土地不能移轉損失而得享之免納增值稅利益自應以此時點為計算標準，始符事理。
理由
一、本件被上訴人起訴主張，被上訴人於七十二年七月向上訴人購買坐○○○鄉○○○段犁頭洲小段第一二五地號土地四十四坪○○○鄉○○村○○○路○段○○○號房屋一棟。地上房屋產權已於七十三年五月辦妥所有權移轉登記。土地部分於八十三年七月辦理所有權移轉登記。計有一二五之一六地號，面積七七平方公尺折合為二三．二九坪，一二五之一五地號面積為一四平方公尺折合為四．二三坪，合計為二七．五二坪，與契約所定之四四坪尚短少一六．四八坪。該短少土地，非上訴人所有，故上訴人無從辦理所有權移轉登記予被上訴人，已是給付不能。本件係可歸責於上訴人事由致不能為所有權移轉登記，又以目前該地區土地買賣價格每坪為十一萬八千九百七十四元為基礎，計算短少十六．四八坪之損害，爰依契約給付不能之法律關係請求上訴人連帶給付一百九十六萬零六百九十一元及加計法定利息等情（原審判命上訴人乙○○應給付被上訴人肆拾參萬伍仟捌佰肆拾元，上訴人丙○○應給付被上訴人肆拾參萬伍仟捌佰肆拾元各自民國八十七年七月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就駁回部分未聲明不服。）；上訴人則以：當初買賣時並沒有依契約實際測量，而係用目測之方式，大約四十四坪左右，房屋約三十三坪，前面庭院約十坪多，後來八十二年政府開放分割測量，始知佔到別人的地，惟雙方當時心甘情願依現狀點交，並無欺騙，又被上訴人向上訴人購買系爭第一二五地號土地，當時地目仍為田，依當時土地法第三十條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，而兩造原係以不能之給付為契約標的，原契約自始無效，被上訴人主張上訴人給付不完全請求損害賠償，並無理由。另地號一二
五、一二六之土地實相差不到五坪，其餘約十坪，是預備一一四線道拓寬道路用地，被上訴人無權過問。被上訴人主張依市價十一萬計算，價格太高，且買賣契約書約定土地移轉登記之土地增值稅由被上訴人負擔，被上訴人請求就不足之土地按市價計算其之損害金額，但亦因被上訴人未取得土地，被上訴人受有免繳土地增值稅之利益，茲以八十八年元月之土地地價計算其所得免繳之土地增值稅為三十六萬九千七百四十元，應從土地價值中扣除。再被上訴人七十二年七月起即占有上訴人所交付之土地而受有使用之利益，則自七十二年七月算至八十七年七月，以每年所得之利益為土地價值之百分之五計算，總受利益之金額共為六十五萬三千七百六十元，經再扣除後，被上訴人已無可得對上訴人主張損害賠償等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張於七十二年七月間向上訴人購買坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○號土地四十四坪○○○鄉○○村○○○路○段○○○號房屋一棟之事實，業據提出買賣契約書一份為證，並舉證人即撰寫契約書之代書 黃應昭 為證，上訴人對該契約書之真正亦不爭執，被上訴人此部分之主張堪認為真正。又上訴人依照契約約定移轉系爭土地所有權予被上訴人僅有一二五－一六地號，面積七七平方公尺折合為二三．二九坪，一二五之一五地號面積為一四平方公尺折合為四．二三坪，兩筆土地面積合計為二七．五二坪，有土地登記簿謄本二份在卷可稽，較兩造契約所約定之四四坪短少一六．四八坪，此亦為上訴人所不爭執，面積坪數不足，較契約減少達百分之三十七，顯非面積誤差之情形，又原法院勘驗現場諭請兩造依當時購屋所訂位置指界，結果所指位置一致，有勘驗筆錄一份在卷足憑，原法院並命台灣省政府地政處土地測量局鑑定人員依兩造指界位置噴漆，即兩造買賣契約書所指房地位置為ＡＢＣＤＦＧ連接線，惟經前開土地測量局鑑定人員，以電子測距經緯儀在系爭土地附近施測圖根點，並計算核閉合後，做為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算各界址點之坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，再依據桃園縣楊梅地政事務所保管之地籍圖謄繪本案有關土地地籍圖經界線，並與前開成果核對檢核後測定於鑑測原圖上作成鑑定圖。而鑑定結果認為系爭房屋前庭空地逾越使用他人地號土地面積，其中同所第一二六之二七地號，面積九．０七坪，同所第一二二之二地號，面積一坪，同所第一二五之二三地號，面積０．一五坪，同所第一二五之二地號，面積０．一五坪，另系爭房屋逾越使用他人地號土地面積，同所一二六－二九地號，面積八．四七坪，足見上訴人出售之系爭房地確係佔用鄰地即同所犁頭洲小段一二六之二九、一二六之二七、一二二之二、一二五之二
三、一二五之二等地號之土地，而上開土地均非屬上訴人所有，亦有原法院囑託桃園省政府地政處土地測量局至現場測量之八十七年九月二十四日之鑑定書暨鑑定圖各一份在卷可稽，被上訴人此部分之主張堪信為真實。
三、按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，應認其契約仍為有效（最高法院七十年台上字第四五三七號判例）。本件買賣契約特別批明「產權移轉過戶須待政府開放解令後由賣主（即上訴人）負責辦妥一切書狀過戶不得刁難之事」（見原審卷第八頁）。茲查系爭土地業經政府開放解令，則其不能之情形已得除去，上訴人主張買賣時系爭土地為農地，被上訴人並無自耕能力而承買私有農地，其契約為無效，縱令契約成立後，該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效云云，顯非可採。
四、次按物之出賣人應負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第三百四十八條及第二百二十六條第一項分別定有明文。次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受之損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」民法第二百十六條定有明文。又「因應可歸責於上訴人之事由，致給付不能者，被上訴人所得請求賠償之範圍，自不以因信賴契約有效所受之損害為限，即因契約履行所得之利益亦在得為請求賠償之利益」最高法院五十二年度台上字第二九四０號裁判意旨參照。查本件上訴人既為不動產買賣契約之出賣人，依前開說明，自負有交付其物於被上訴人並使被上訴人取得該物所有權之義務，本件上訴人出賣予被上訴人之系爭不動產部分基地佔用他人土地，致上訴人無從依契約將佔用他人土地之所有權移轉予被上訴人，已如前述，揆之上揭說明，兩造間之系爭不動產買賣契約，其一部給付不能自屬可歸責於債務人（上訴人）事由所致，故被上訴人本於契約一部給付不能之法律關係請求上訴人賠償損害，自屬有據。本件系爭土地市價為每平方公尺一萬六千元，有八十八年一月八日桃園縣政府八七府地價字第五００三六七號函在卷可稽，以短少十六點四八坪計算，相當於五十四點四八平方公尺，被上訴人計損失八十七萬一千六百八十元（16000元×54.48平方公尺＝八十七萬一千六百八十元）。按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生之變動狀況考慮在內，上訴人抗辯應依七十年間之地價額請求，即不可採。另上訴人主張被上訴人占有該土地使用，受有使用土地之利益，此項利益亦應從被上訴人所主張之損害中予以扣除，始為被上訴人實際之損害云云。但查，上訴人已自承買賣標的中之房屋所占有部分土地非其所有，是被上訴人占用第三人土地部分，縱係受有相當於租金金額之利益，然上訴人並未受有任何損害，上訴人對被上訴人主張不當得利並應扣除利益云云，亦不可採。
五、上訴人另主張原審既按八十八年一月所查估之土地市價計算被上訴人所受損害之金額，則被上訴人因以八十八年元月之土地地價計算所免繳土地增值稅之利益，應自上開損害金額扣除。被上訴人則以土地增值稅雖約定由被上訴人負擔，但此為被上訴人對國家所負之公法上債務，不應與私法上請求賠償者同視，縱認上訴人主張可採，系爭土地既在八十三年辦理移轉登記，則被上訴人因受有土地不能移轉損失而得享受之免納增值稅利益，自應以此時點為計算標準等語置辯。經查系爭第一二五地號土地於八十八年一月時市價每平方公尺一萬六千元，此係土地增值之結果，被上訴人主張其取得自第一二五地號所分割出一二五─一五及一二五─一六地號土地尚有不足，請求就此不足之土地按市價計算其損害金額，但因兩造所簽訂之買賣契約書約定土地移轉之土地增值稅由被上訴人負擔，被上訴人就此亦不爭執，茲因被上訴人無從取得系爭土地之所有權，被上訴人固可請求按八十八年一月時市價計算之損害額，惟被上訴人亦因此免付增值稅，故被上訴人實際所受之損害及所失之利益，當為該土地八十八年一月之價值扣除同年月免繳增值稅所受利益後之差額（最高法院七十一年度台上字第二四一二號，七十二年度台上字第二二四號判決參照）。是以上訴人主張應以八十八年元月市價計算增值稅額扣除之，為有理由，應予准許。
六、綜上，本件被上訴人計損失八十七萬一千六百八十元（16000元×54.48平方公尺＝八十七萬一千六百八十元），扣除被上訴人所免繳之土地增值稅為一十八萬四千八百七十元乘以二等於三十六萬九千七百四十元（見本院卷第一○四頁桃園縣稅捐稽徵處楊梅分處函），被上訴人實際上所受之損害應為五十萬一千九百四十元。從而被上訴人本於契約一部給付不能之法律關係請求上訴人各給付被上訴人二十五萬零九百七十元，及自民國八十七年七月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年二月二日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官韓金秀法官蔡翁金針右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年二月九日
書記官徐淑琴