裁判字號：臺灣臺北地方法院98年重訴字第330號民事判決
裁判日期：民國99年04月07日
裁判案由：給付監造服務費用
臺灣臺北地方法院民事判決98年度重訴字第330號原告揚德工程顧問有限公司法定代理人 邱建勛 訴訟代理人 陳錦芳 律師被告交通部台灣鐵路管理局法定代理人 范植谷 訴訟代理人 劉承斌 律師上列當事人間請求給付監造服務費用事件，本院於民國99年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1項原主張：「被告應給付原告新臺幣（下同）7,133,735元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」嗣於民國99年3月12日具狀變更為：「被告應給付原告6,822,491元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」核其性質係減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應予准許之。
二、原告主張：兩造於92年6月16日簽訂「台灣鐵路更新軌道結構計畫『縱貫線曾文溪橋改建工程』委託監造服務契約（下稱系爭契約），契約總價1,720萬元，並依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條規定之建造費用百分比法及工程說明書第31條約定議定服務費用，斯時系爭工程之營造廠商為凱群營造股份有限公司（下稱凱群公司），工程契約總價8億1仟萬元，扣除規費等費用後之興建成本為686,324,35
2元，據此可知兩造係以建造費用2.5061％（計算式：17,200,000÷686,324,352＝2.5061％）計算監造服務費用。又凱群公司於94年9月7日工程進度為46.61％（下稱前期工程）時終止契約，被告嗣將工程未完成部分區分「臨時軌工程」及「續辦工程」二部分，其中臨時軌工程於95年4月3日經公開招標由永雋營造有限公司（下稱永雋公司）以2,750萬元得標，自95年4月20日開工起至今已竣工，續辦工程部分則由96年4月17日經公開招標由永雋公司以6億7,798萬元得標，自96年5月18日開工至97年1月14日永雋公司因材料短缺而終止契約。經核算後前期工程計價費用為310,165,494元、續辦工程計價費用為198,705,524元、臨時軌工程計價費用為22,467,852元，原告就系爭工程已領之監造服務費為6,493,392元。嗣原告依系爭契約第4條第2項第2款約定，每2個月辦理估驗計價，向被告請領監造服務費均未獲置理。被告更於97年4月8日通知原告終止契約，並拒絕給付前期監造服務費用6,822,491元【計算式：（前期工程費310,165,494元＋續辦工程費198,705,524元＋臨時軌工程費22,467,852元）×2.5061%－已領監造費6,493,392元＝6,822,491元】。為此，爰依民法第505條、第511條規定及系爭監造服務契約第4條第2項約定暨民法第263條準用第259條第3款規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告6,822,491元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告依民法第511條之規定請求並不合法：
原告主張依民法第511條之規定向被告為請求，惟本件係因原告之監造不實、有多項安全衛生缺失、遲未辦理臨時軌工程第2次變更預算及變更設計圖等多項事由，致被告不得已依系爭契約第9條第1款第㈠項規定終止契約，亦即被告以可歸責於原告之重大事由終止契約，與民法第511條之規定有間，原告自不得依民法第511條規定請求賠償。
㈡被告得依雙方所簽訂之系爭契約第9條第4款第㈠項之規定拒絕給付原告未領之服務費：
系爭契約業已因可歸責於原告之重大事由而為終止，已如前述，故被告自得依系爭契約第9條第4款第㈠項「本契約因第一款第㈠、㈡項事由終止時，除乙方（即原告）已領之服務費外，乙方拋棄終止契約前依本契約約定執行服務工作未領之服務費及其他任何損失賠償請求權」之規定拒絕給付原告未領之服務費。
㈢原告就本件工程之監造服務費之計算方式及金額有誤：
本件工程於招標時，原告投標時之標單明載：「標價總額：新台幣壹仟柒佰貳拾萬元正」，是以，本件工程之監造服務費之計算方式應為「總包價法」，原告稱本件工程之監造服務費之計算方式為「建造費用百分比法」，並引雙方所簽訂系爭契約第4條及工程說明書第31條為據，然因上開條文均為制式格式，不足為憑，且兩造於96年9月12日已開會合意以總包價法計算監造服務費，故原告所稱顯不足採。縱認本件工程之監造服務費之計算方式為「建造費用百分比法」，然因再次發包之時間點與凱群公司承包之時間相差3、4年之久，導致再次發包之承攬價格相差甚鉅，然原告之監造服務卻無不同，則若依據「建造費用百分比法」計算，將使原告無故收取較原約定服務費1720萬元高出約四成之報酬，而顯非公平，是縱認兩造原約定以「建造費用百分比法」計算，依民法第227條之2情事變更原則之規定，亦應變更其計算方式為「總包價法」。倘本件工程之監造服務費之計算方式為「總包價法」，然有關「臨時軌工程」金額部分均應以5分之1計算。另因本件工程並未完工，依系爭契約第4條第2項規定應保留尾款10%，是本件監造服務費尚須乘以90%。故本件監造服務費之計算式為：全部監造費用1720萬元×已估驗施作計價核發金額總價（10,110,165,494＋198,705,524＋1/5×22,467,852）÷總工程施工費（310,165,494＋574,461,880＋1/5×22,467,852）×90％＝8,937,911元，再扣除已領監照服務費6,493,392元，故原告所得請求之金額為2,444,519元。
㈣縱認原告得向被告請求服務費，被告亦可以對原告之損害賠
償債權抵銷：依系爭契約第7條第2款規定，若因原告違反善良管理人之注意義務，致被告受損害時，原告應負損害賠償責任，查本件因可歸責於原告之監造不實、有多項安全衛生缺失、遲未辦理臨時軌工程第2次變更預算及變更設計圖等多項事由，致被告受有損害。經結算後總計被告受有高達34,158,862元之損害，從而，若原告得向被告請求服務費，則被告亦得以對原告之損害賠償債權抵銷原告之服務費債權，是以原告不得為任何之請求。
㈤聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於92年6月16日簽訂系爭監造服務契約，原契約總價1,7
20萬元，斯時系爭工程之營造廠商為凱群公司，工程契約總價8億1仟萬元。又凱群公司於94年9月7日工程（即前期工程）進度46.61％時終止契約，被告嗣將工程未完成部分區分「臨時軌工程」及「續辦工程」二部分，其中臨時軌工程於95年4月3日經公開招標由永雋公司以2,750萬元得標，自95年4月20日開工起至今已竣工，續辦工程部分則於96年4月17日經公開招標由永雋公司以6億7,798萬元得標，自96年5月18日開工起至97年1月14日止，永雋公司因材料短缺而終止契約。
㈡前期工程計價費用為310,165,494元、續辦工程計價費用為
198,705,524元、臨時軌工程計價費用為22,467,852元、續辦工程契約費用為574,461,880元，原告業已領取監造服務費15,898,426元，其中包括展延工期監造服務費8,475,125元、協助工程清點結算等服務費929,909元，故原告就系爭工程實領監造服務費6,493,392元。
㈢系爭工程監造服務費用占建造費用之百分比為2.5061%。
㈣兩造就臨時軌工程部分已約定改由原告指派一人負責監造。
㈤兩造間系爭監造服務契約已於97年4月8日由被告通知原告終止在案。
五、本件之爭點為：㈠被告依契約第9條第1項第1款約定終止契約是否有據？其依
同條第4項第1款約定拒絕給付契約終止前未付之服務費，有無理由？㈡如無理由，則原告得請求之金額為何？即系爭工程監造服務
費之計算方式究採「總包價法」或「建造費用百分比法」？㈢被告抗辯其依系爭契約第7條第2款約定，對原告有損害賠償
請求權，並以此債權與原告本件請求之金額為抵銷，有無理由？其得抵銷之金額為何？
六、得心證之理由㈠按系爭契約第9條「終止或解除契約付款辦法」約定：「一
、本契約得因下列事項由甲方通知終止或解除之：㈠乙方未能適當辦理本契約第二條應辦事項，經甲方通知限期改善而未改善至甲方之要求者，或經甲乙雙方協商改善但無法達成協議時。」、…「四、本契約因第一款第㈠、㈡項事由終止時，除乙方（即原告）已領之服務費外，乙方拋棄終止契約前依本契約約定執行服務工作未領之服務費及其他任何損失賠償請求權」。被告抗辯原告就其依契約第2條應辦事項有監造不實、多項安全衛生缺失、遲未辦理臨時軌工程第2次變更預算及變更設計圖等多項違約事由等情，其得依上開條文終止契約拒給付等情，為原告所否認，並稱被告係任意終止契約，仍應給付報酬等語，經查：
⒈系爭契約第2條「服務項目」第15項約定：「督導施工廠商
依『營造安全衛生設施標準』及相關勞工安全衛生法規規定，辦理各項勞工安全衛生工作及設置協議組織，並負整個工作場所安全衛生管理監督責任。」等內容，堪認原告就系爭工程之安全衛生負有管理監督責任。而系爭工程之施工安全衛生依交通部重大工程工安督導查核小組於96年12月14日查核後所製作之查核缺失表第4至11各點所載，認原告就安全衛生之管理有多項缺失而未依公共工程勞工安全衛生管理作業要點之規定，訂定監造計畫並據以執行等情，有施工安全衛生查核情形一覽表在卷可稽，被告並於96年12月28日發函要求原告改善，惟原告迄未完全改善，經被告於97年2月27日發函限期原告於97年3月4日前提送改善計畫，惟原告仍未改善完畢，致被告需將此部分納入後續工程繼續執行等情，有被告所屬專案工程處嘉義施工隊97年2月27日嘉工專施字第0970000255號函、97年3月3日嘉工專施字第0970000259號函在卷可稽，是被告抗辯原告未適當辦理契約第2條約定之工程安全衛生管理事項，其得依契約第9條第1項第1款終止合約，應屬有據。
⒉另依系爭契約第2條「服務項目」約定：「六、乙方（即原
告）應按監造計畫對各施工項目實施查核，並填製施工品質查核紀錄表。發現缺失時，應即通知施工廠商限期改善，填製工程缺失追蹤查核表，並另副知甲方」等內容，可認原告依約應詳實對各施工項目查核，如發現缺失，應立即通知施工廠商及被告，俾廠商及早改善以降低被告所受之損失。然查，原告於監造系爭工程期間，就廠商施作之編號P57、P59、P60墩柱，有墩柱繫筋被截斷、預留鋼筋長度不足、墩柱鋼筋截斷橋墩斷面上下不一、墩柱位移等缺失情形未予以詳實查核，而於檢查紀錄表上記載檢查結果為「符合」，無任何缺失之紀錄，遲至被告所屬專案工程處嘉義施工隊至現場督檢發現該項缺失後始為該項通知，顯見原告確未依約於廠商施工過程中就各項目進行嚴密之查核而有監造不實之情形，且對於墩柱缺失部分，被告已自96年12月28日起多次（97年1月3日、1月24日、1月28日、2月5日、2月27日）要求被告廠商提出簽證報告及改善計畫後送交被告所屬嘉義施工隊備查，惟原告迄未提出，至被告依契約第9條第1項第1款規定終止合約後，始提出改善計劃書等情，有上開各期日兩造往來之函文在卷可稽，堪認被告依契約第9條第1項第1款規定終止合約，核屬有據。
⒊就被告稱原告未辦理臨時軌工程第2次變更預算及變更設計
圖部分，原告雖稱被告在96年11月26日之第1次變更預算係由被告辦理，原告並無變更預算書及數量計算表，第2次變更預算被告亦遲未辦理報部會勘，無法確定變更之項目及範圍云云。然依被告所屬之專案工程處嘉義施工隊於96年12月19日發函與原告之函文：「本隊已於96年11月26日將第1次變更預算簽認單送貴公司善化監工所辦理第2次變更預算，惟至今貴公司仍未將變更預算及變更圖送交本隊辦理」等內容及該施工隊嗣於97年1月29日發函表示：「已於96年11月
26日將變更預算相關資料送交貴公司善化監工所」，並催原告速辦理第2次變更預算，有嘉義施工隊96年12月19日、97年1月29日函在卷可稽，是原告稱其無從辦理第2次變更預算作業云云，並非可採。又被告所屬之嘉義施工隊復於97年2月15日、97年3月19日再多次函催原告履約，有該施工隊97年3月19日嘉工專施字第097000316號函可稽，然原告迄被告終止契約後始提出該變更預算書，堪認被告抗辯原告未依限完成變更預算乙情，堪以採信。
⒋另原告曾就被告終止系爭契約並將刊登於採購公報乙事，向
行政院公共工程委員會提出申訴，亦經該委員會認定原告就其依契約第2條應提供之監造、安全衛生管理督導或協助辦理預算變更事宜等服務項目確有未妥適辦裡，經被告限期改善而未改善之情形，故被告得依契約第9條第1項第1款約定終止契約等理由，駁回其申訴在案，有該委員會97年10月24日採購申訴審議判斷書在卷可稽，並經本院調閱上開申訴案卷宗核閱相關資料屬實，堪認原告確有監造不實未立即通知廠商改善缺失、多項安全衛生缺失遲未辦理臨時軌工程第2次變更預算及變更設計圖等情，則被告依系爭契約第9條第1項第1款約定終止系爭契約，並依同條第4項約定拒絕給付原告於契約終止前尚未給付之報酬，即屬有據。
㈡原告雖主張系爭契約第9條第4項約定，係免除被告之責任，
違反民法第247條之1規定，顯失公平而無效云云。按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1固定有明文。惟所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件，所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言」，最高法院91年度台上字第2336號、91年度台上字第2220號判決可資參照。本件被告委託從事軌道更新軌道結構工程之監造工作，僅偶而為之，而原告係長期從事工程技術顧問之業務，工程監造乃原告專業，就契約之條款，遠較一般人更有經驗，且對於監造契約內容所涉各項風險知之甚稔，自不應於得標後藉詞顯失公平而要求不適用系爭條款，否則政府標案之公平性勢必喪失。況本件係屬公開招標，原告於決定投標金額前，當已注意得標後，所得利益及違約遭被告終止契約時所受損失是否相當，既已認為合理而決定投標金額，於系爭工程合約締結當時並非無從選擇締約對象或拒絕締約，自不得於締約後違約時遽謂系爭合約第9條第4項所定原告違約時被告得不再支付服務費之約款有違誠信原則，或謂被告拒絕給付原告未領之工程款，係屬權利濫用。況系爭契約第9條第4款第1項規定係規範原告有同條第一款第㈠、㈡項規定之違約而未依債之本旨為給付之情形時，被告無須再給付尚未領取之款項，作為被告因原告違約所受之損害，亦即此係規範原告違約時雙方之權利義務，依此觀之，實難認此條款有減輕被告責任而有顯失公平之問題，原告主張系爭契約第9條第4項之約定顯失公平無效云云，並不足採。
㈢原告雖主張系爭契約第9條中之「㈠本契約因第一款第㈠
、㈡項事由終止時，…」僅載明「因第一款第㈠、㈡項事由終止」之付款辦法，但並未敘明其為系爭契約第幾條條文終止事由之付款辦法，其語意不明確而無從適用云云。惟按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文。觀諸系爭契約第7條第1款約定：「乙方違反第六條第二款將本監造服務工作轉包其他廠商時，甲方得解除或終止契約」，而對照第6條第2項約定：「乙方接受委託辦理之工作應自行履行，不得轉包」等內容，顯見該契約係將國字「一、二、三、…」之編號以「款」稱之，而非「項」，此對照該契約第7條「罰則」之第12項：
「本條各『款』違約金之扣款，…，另本條第三、四、六、七款其扣款金額」之用語，益得明證系爭契約對於條文項次之用語依序是「條」、「款」、「項」，與一般法條用語之順序「條」、「項」、「款」不同，然基於私法自治原則，自仍應依兩造所簽訂之委託監造服務契約規定用語為據。又系爭契約第9條係就「終止或解除契約及付款辦法」為約定，則該條文第4項第1款所稱之「本契約因第一款㈠、㈡項事由『終止』時」，依上開用語說明，當係指同條第1項第1、
2款之事由，此觀諸該契約中特別以括弧㈠、㈡區別，且第
9條第1款第㈠、㈡項正係規定終止契約之情形即明，是原告主張系爭第9條第4項內容語意不明、無法適用於云，亦非可採。
七、綜上所述，本件被告依系爭契約第9條第1項第1款規定終止合約為合法有效，其依同條第4項約定拒絕給付原告未領之服務費用，為有理由。從而，原告依民法第511條、契約第4條第2項約定，請求被告給付監造服務費用6,822,491元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌認與本件判決之結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國99年4月7日
民事第五庭審判長法官薛中興
法官吳佳薇法官莊書雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年4月7日
書記官謝梅琴