臺灣臺北地方法院99年度重訴字第87號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院99年重訴字第87號民事判決

裁判日期：民國99年04月07日

裁判案由：第三人異議之訴

臺灣臺北地方法院民事判決99年度重訴字第87號原告戊○○
Ｂ○○Ｄ○○○共同訴訟代理人 林孜 俞律師被告聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章 訴訟代理人戌○○
未○○被告日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人Ａ○訴訟代理人申○○被告台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人Ｍ○○被告庚○○訴訟代理人 陳凱君 律師複代理人 呂曼蓉 律師被告酉○○被告 啟成 投資股份有限公司法定代理人Ｏ○○被告Ｅ○○前列三人共同訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 程才芳 律師被告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人Ｃ○○○○被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人Ｈ○○訴訟代理人己○○
乙○○ 盧聖文 被告Ｌ○○訴訟代理人陳凱君律師複代理人呂曼蓉律師被告萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕 訴訟代理人辰○○被告中華商業銀行股份有限公司法定代理人天0000000.訴訟代理人癸○○被告壬○○
辛○被告中國人壽股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳秀美 律師
楊金順 律師複代理人丁○○被告台灣金聯資產管理股份有限公司（承受日盛商業銀
行債權）法定代理人Ｊ○○訴訟代理人黃○○
巳○○甲○○寅○○被告台北自來水事業處法定代理人宙○○訴訟代理人玄○○
Ｐ○○被告Ｎ○○
Ｉ○○前列二人共同訴訟代理人 史馨 律師
郭哲華 律師被告新利資產管理股份有限公司法定代理人子○○○訴訟代理人Ｇ○○被告台灣日立綜合空調股份有限公司法定代理人地○○訴訟代理午○○
丑○○被告馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司法定代理人Ｋ○○訴訟代理人宇○○
卯○○Ｆ○○上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國九十九年三月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告於起訴後追加Ｂ○○、Ｄ○○○為原告，並於九十八年十一月三日追加馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司）為被告，經核原訴與追加之訴之基礎事實應屬相同，揆諸上開法文之規定，應予准許。
二、查被告中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司）之法定代理人於本案訴訟進行中變更為丙○○，此有被告中國人壽公司所提出公司變更登記表一份在卷可稽；被告台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司）之法定代理人於本案訴訟進行中變更為Ｊ○○，此有被告台灣金聯公司所提出公司變更登記表、被告台灣金聯公司董事會議事錄各一份在卷可稽；被告新利資產管理股份有限公司（下稱新利公司）之法定代理人於本案訴訟進行中由子○○○變更為加藤匠，此亦有被告萬泰銀行、新利公司之公司基本資料查詢在卷附卷為證可稽。從而上開變更後之法定代理人分別具狀聲明承受訴訟，經核應與民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條之規定相符，應予准許。
三、被告台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）、萬泰銀行、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）、壬○○、辛○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，被告日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，經核均無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰准原告之聲請，對渠等一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言，最高法院著有九十三年度台上字第三八二號裁判要旨可資參照。復按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第二百五十四條第一項前段有明文規定。原告起訴主 張渠 等與訴外人和恕建設股份有限公司（下稱和恕公司）於民國八十七年九月十一日簽定「房屋合建契約書」（下稱系爭契約），約定以原告所有坐落於台北市○○區○○段四小段九、九之二地號土地與鄰地（即同小段十、十三、十四、十五、十六、十六之一、十七、十八地號土地）共同建造集合住宅大樓（下稱系爭大樓），依據系爭契約與原告與和恕公司所合意簽定之「分屋協議書」，以及所有合建地主與和恕公司所簽訂之「分配協議書」，原告應取得並直接登記為該建物門牌號碼：台北市○○區○○路二段八十號二樓（包括共同使用部分）及地下一、二、三層車位編號：十四、三十二、三十三、三十四共計四個車位之所有權人，而本於所有權人之地位，對於本院九十三年度民執庚字第三六三七號及併案執行之強制執行程序，依據強制執行法第十五條之規定提起本件第三人異議之訴，然原告後於本案訴訟程序進行中，將上開土地之所有權與原告本於系爭契約、分屋協議書與對和恕公司可得請求之一切權利，出售予訴外人 陳鳳樺 、兆喆建設股份有限公司（下稱兆喆公司）之情事，此有原告所提出之買賣契約書（原證七）、兆豐銀行所出具之結案報告書及收支計算表（原證八）各一份為證，則依據原告之主張，原告如為上開建物之原始所有權人，則原告之物權權利不因原告與陳鳳樺、兆喆公司所簽定之債權契約而受影響，原告提起本件第三人異議之訴仍具當事人適格；如依據被告所抗辯之理由，原告並非上開建物之原始所有權人，僅得依據系爭契約與分屋協議書等債權契約請求和恕公司將建物所有權移轉登記為原告所有，則依據上開法文所規定之當事人恆定原則，原告於本案訴訟進行中，將渠等對於和恕公司之上開權利移轉為陳鳳樺、兆喆公司所有，原告亦不因此即失卻當事人適格之地位，先予敘明。
二、原告主張：
（一）原告與和恕公司於八十七年九月十一日訂定系爭契約，約定原告以所有坐落於台北市○○區○○段四小段九、九之二地號土地與鄰地（即同小段十、十三、十四、十五、十
六、十六之一、十七、十八地號土地）共同建造系爭大樓，依系爭契約之約定及原告與和恕公司所合意之「分屋協議書」，以及所有合建地主與和恕公司所簽訂之「分配協議書」所載，原告應取得並直接登記為該建物門牌號碼：台北市○○區○○路二段八十號二樓（包括共同使用部分）及地下一、二、三層車位編號：十四、三十二、三十三、三十四共計四個車位之所有權人，同時登記為附表所示建物之建造執照及使用執照之起造人。詎被告以和恕公司積欠其債務為由，請求對和恕公司之財產假扣押或強制執行，將系爭大樓二至六樓、九至十六樓之建物連同一樓及地下一至三層等共同使用部分全部查封，全部併入本院九十三年度執字第三六三七號案件執行，定於九十八年五月二十一日下午進行第一次拍賣，然如附表所示其中建物第二層及共同使用部分並非和恕公司所有，而屬原告原始取得之財產，並非被告假扣押與強制執行效力所及，為此依據強制執行法第十五條規定提起本件第三人異議之訴。
（二）對於被告抗辯之陳述：
1、系爭契約第二條第二項約定「雙方同意分配方式以整層整戶為原則，於建造執照領得至本基地開工前，由雙方另訂「分屋協議書」（下略）」，復於第五條第四項約定「分屋協議書簽定後雙方就各自分得建物部分自行指定起造人，於開工前辦理起造人名義變更」，由此約定可知，系爭契約當事人確實有使原告自始取得上開建物之所有權之意思，蓋非如此，何以限定在開工前雙方需另訂「分屋協議書」及辦理起造人名義變更？嗣後系爭大樓二樓之起造人變更為原告名義，與分屋協議書之約定相同，足見雙方確實有意就各自分得之建物，各自以自己名義成為起造人，原告就分得之建物自屬原始所有權人。
2、被告雖主張系爭契約為互易契約，惟原告為系爭大樓之出資者，蓋原告係以土地出資興建建物。和恕公司依系爭契約建築房屋，就其分歸原告之二樓建物而言，係和恕公司自始即以為原告所之意思，自備材料為原告完成一定之工作（建築房屋），此種完成一定之工作及提供勞務，並非財產，無法作為互易之標的，就原告提供土地並移轉於和恕公司而言，乃給付報酬，是原告為原始取得系爭建物之所有權。此亦可由系爭契約第二條第二項「雙方同意分配方式以整層整戶為原則，於建造執照領得至本基地開前，由雙方另訂分屋協議書…」、第五條第四項「分屋協議書簽訂後雙方就各自分得建物部分自行指定起造人，於開工前辦理起造人名義變更」等約定可知，系爭契約當事人確實有使原告自始取得建物所有權之意思。又本件合建契約建照核准變更起造人日期為八十九年六月十三日，係於建物開工日九十年一月九日之前，並非興建定著物後始變更起造人。
3、被告中華銀行股份有限公司（下稱中華銀行）雖將其債先後讓與富全國際資產管理股份有限公司（下稱富全公司）及被告馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司），惟富全公司並未承受系爭強制執行程序，被告中華銀行仍在執行債權人之列，仍須以中華銀行與富全公司為本案被告。
4、被告雖主張陳鳳樺及兆喆公司前已發函解除系爭契約，惟依物權獨立性原則，原告等既已取得系爭建之所有權，自不因系爭契約解除而消滅，況陳鳳樺及兆喆公司所函存證信函已明白表示沒收保證金及已完成建物，原告已取得系爭建物之所有權自不受任何影響。
（四）綜上，原告爰本於強制執行法第十五條規定，為訴之聲明並求為判決：本院九十三年度民執庚字第三六三七號及其併案之強制執行程序就附表所示其中原告所有之不動產即建物第二層及共同使用部分之強制執行程序，應予撤銷。
三、被告聯邦商業銀行股份有限公司辯稱：
（一）和恕公司前邀同訴外人和信投資股份有限公司及Ｏ○○擔任連帶保證人，向被告聯邦銀行借款共計新台幣（下同）三億八千八百六十六萬元，因和恕公司未依約還款，被告聯邦銀行已對渠等取得債權憑證（本院九十三年度執庚字第一０一六六號），並向本院聲請強制執行系爭大樓即和恕公司所有坐落於台北市○○區○○路二段八十號一樓至六樓、九樓至十六樓及屋頂突出物、地下一層至三層等共同使用部分之不動產。
（二）原告雖主張其為系爭大樓二樓建物及共同使用部分之建築執照、使用執照之起造人，認其原始取得建物二樓及共同使用部分，然依據建築法第十二條第一項之規定，所謂建築之起造人，只是建築該建築物之申請人，亦即建築執照或使用執照上記載起造人名義，乃主管機關為行政管理手續而設，並非取得所有權之法定證據，與建築完成後所有權之歸屬，純屬二事，故於建物辦畢保存登記之前應屬實際出資興建之人原始所有。系爭契約書第三條約定「乙方就甲方提供之土地所興建房屋之一切建築費用包括營建計畫、工程設計、施工管理、執照申請以及本建工地上一切工程費用概由乙方籌措支理」，即系爭大樓建物既然係由和恕公司所出資興建，故應由和恕公司原始取得系爭大樓之建物所有權，被告以上開債權憑證為執行名義，聲請對和恕公司所有之系爭大樓建物所有權為強制執行，自屬合法有據。
四、被告庚○○辯稱：
（一）依系爭契約第一條、第三條、第二條第一項第一款及第十一條規定，原告提供其所有台北市○○區○○段四小段九地號土地及鄰地合併開發，作為系爭合建大樓之建築基地，和恕公司則系爭契約約定申請建照，並負責出資興建系爭合建大樓，即原始起造並取得所有權，再由原告與和恕公司互換房地，而屬互易。原告雖指其依系爭契約、分屋協議書所載起造人名義變更而分得系建物，惟起造人名義之變更，僅係行政上之權宜措施，新建房屋所有權係出資興之原始建築人，與起造人名義為何人無涉，是以系爭合建大樓應屬和恕公司所有。原告既非屬系爭建物之所有權人，其依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴即無理由。
（二）再者，原告於九十八年五月七日提起本件訴訟，惟其於同年月十五日將其依系爭契約提供和恕公司興建系爭建物之臺北市○○區○○段四小段九地號土地，移轉登記予訴外人陳鳳樺及兆喆公司，並將依系爭契約、分屋協議書等對和恕公司所得請求之權利轉讓予陳鳳樺及兆喆公司，則原告既已於起訴後，將系爭土地及系爭契約相關權利移轉予訴外人，原告是否仍具備權利保護要件，即待確認。
五、被告啟成投資股份有限公司、Ｅ○○、酉○○辯稱：
（一）強制執行法第十五條所謂得就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。如依法律行為而取得者，在未完成所有權移轉登記前，縱辦理起造人名義之變更，仍不能取得所有權，自無從依強制執行法第十五條之規定，提起第三人異議之訴。
（二）依原告與和恕公司簽訂之系爭契約第三條、第五條第四款、第十一條第一、三款、與分屋協議書第三條之約定以觀，原告與和恕公司間為合建關係，而以和恕公司名義先向台北市政府建管單位申請取得建造執照，嗣後再依分屋協議書之約定，以原告所提供之土地價值與和恕公司所興建房屋之評定價值，以互易方式由原告取得一定比例之房屋，而和恕公司則取得該互易房屋評定價值相當之土地，故原告與和恕公司之合建契約性質為互易，應準用買賣之規定，換言之，原告在取得所有權保存登記為原告名義之前，原告僅得依債權契約即系爭契約與分屋協議書之約定，請求和恕公司將系爭大樓二樓建物、地下四個同車位及公共設施等辦理所有權移轉登記予原告，在辦妥所有權保存或移轉登記予原告前，原告縱以辦理起造人名義變更之方式，取得建造執照或使用執照起造人之身分，充其量僅為行政上權宜措施，尚不能以變更原起造人建築之事實，遽認該原告為原始所有權人。而本件原告於取得建物保存登記前，即因債權人聲請強制執行，致上開建物未曾登記於原告名下，是原告自無從取得所有權，原告自無從以所有權人之地位提起強制執行法第十五條所定之第三人異議之訴。
（三）又原告已於九十八年四月二十九日將提供合建之土地及依系爭契約、分屋協議書所得對和恕公司請求之一切權利讓與亥○○，而亥○○又於九十八年五月十五日將該土地所有權移轉登記予訴外人陳鳳樺、兆喆公司），則原告於九十八年五月七日起訴時縱尚未移轉其權利予陳鳳樺、兆詰公司，而得依民事訴訟法第二百五十四條第一項規定主張不影響原告之訴訟實施權，仍得為本件訴訟之當事人，惟原告於九十八年五月十五日將土地所有權移轉登記予陳鳳樺、兆喆公司，並將依系爭契約、分屋協議書得對和恕公司所得請求之權利讓與陳鳳樺、兆喆公司公司後，陳鳳樺、兆喆公司即取得合建土地上合建房屋之權利，而陳鳳樺、兆喆公司既以和恕公司無法履約為由，於九十八年七月三日以存證信函通知和恕公司解除系爭契約，而系爭契約性質為互易，原告僅得請求和恕公司履行契約義務，並非當然原始取得系爭大樓二樓建物等所有權，則原告依系爭契約得向和恕公司請求登記為建物所有權人之權利，於系爭契約遭權利人解除後已失所附麗，是原告於起訴後，既然已經喪失其權利，則原告顯然已經欠缺其權利保護要件，原告提起本件第三人異議之訴，顯無理由。
六、被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司辯稱：強制執行法第十五條前段規定所規定之就執行標的有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，故第三人需就本件執行標的具有如上權利始得提起本件訴訟。原告與和恕公司簽定之系爭契約及分屋協議書，係先以和恕公司之名義台北市政府建管單位申請取得建造執照，嗣後再依分屋協議書互易房屋及土地之所有權，則系爭契約之性質為互易，依民法第三百九十八條規定應準用買賣之規定，原告僅得依合建契約之約定請求和恕公司辦理系爭建物之所有權移轉登記。又因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第七百五十八條規定經登記始取得其所有權者不同。本件和恕公司為系爭大樓之原始起造人，且為己資興建之房屋，自應由其原始取得所有權，況系爭大樓於九十三年間即經強制執行，原告當時均無異議，至今始主張權利，有使被告上海銀行因善意信賴致遭受不測之損害。再者，原告於訴訟進行中已將土地所有權及其得對和恕公司請求之權利轉讓予他人，則原告於起訴後已喪失其權利，顯欠缺權利保護之要件，原告提起本件訴自屬無理由。又被告上海銀行因和恕公司積欠債務未能償還，乃依強制執行程序查封系爭合建大樓，係基於信賴如恕公司原始起造人之身份外觀，而為防衛自身權利所必要，且在系爭系爭合建大樓未能確定所有權歸屬之前提下，面臨此訟爭亦屬無法迴避，若認原告之訴有理由，請依民事訴訟法第八十一條規定，判命原告負擔訴訟費用。
七、被告中華商業銀行股份有限公司辯稱：被告中華銀行已於九十五年六月三十日將對和恕公司之一千萬元債權轉讓給富全公司，又於九十六年十月十七日將對和恕公司剩餘債權二千二百萬三千九百零二元轉讓予被告富析資產管理股份有限公司，故被告中華銀行早於原告起訴前即已將對和恕公司之全部債權分別讓與富全公司及被告富析公司，原告對於被告中華銀行提起本件第三人異議之訴，顯無理由。
八、被告中國人壽保險股份有限公司辯稱：
（一）強制執行法第十五條前段所謂就執行標的有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，故第三人需就本件執行標的具有如上權利始得提起本件訴訟。本件原告以其與和恕公司簽訂之系爭契約、分屋協議書為據，主張其為系爭大樓二樓建物與共同使用部分與車位之原始取得者，惟觀諸上開約定，係以和恕公司名義先向台北市政府建管單位申請取得建造執照，嗣後再依分屋協議書之約定，以原告所提供土地之價值與和恕公司所興建房屋之評定價值，由原告取得一定比例之房屋，而和恕公司取得與房屋評定價值相當之土地，故原告與和恕公司間之系爭契約性質為互易，應準用買賣之規定，是原告對系爭建物有之所有權既因原告與和恕公司間之系爭契約法律行為所生，非經登記則不生效力，從而，上開建物既非屬原告所有，其依強制執行法第十五條規定提起本訴，顯無理由。申言之，在辦妥所有權保存登記或移轉登記在原告之名下前，原告縱以辦理起造人名義變更之方式，取得建造執造或使用執照起造人之身分，但充其量該變更起造人名義僅為行政上之權宜措施，尚不能變更原起造人建築之事實，遽認該原告為原始所有權人。系爭大樓於辦理所有權保存登記前，即因債權人聲請強制執行，致上開建物未曾登記在原告名下，故原告自無從取得所有權，至屬明確。今上開建物既非原告等人所有，且已遭債權人聲請強制執行，原告自無從以所有權人之地位提起本件異議之訴。
（二）退步言之，原告已將其得對和恕公司請求之一切權利讓與陳鳳樺、兆喆公司，則原告於同年五月七日起訴時縱尚未移轉其權利予陳鳳樺、兆喆公司，而得依民事訴訟法第二百五十四條第一項規定主張不影響原告之訴訟實施權，仍得為本件訴訟之當事人，惟原告於同年五月十五日將土地所有權移轉登記予陳鳳樺、兆喆公司，並將依系爭契約、分屋協議書得對和恕公司所得請求之權利讓與陳鳳樺、兆喆公司公司後，陳鳳樺、兆喆公司即取得合建土地上合建房屋之權利，而陳鳳樺、兆喆公司既以和恕公司無法履約為由，於九十八年七月三日以存證信函通知和恕公司解除系爭契約，則原告依系爭契約得向和恕公司請求登記為所有權人之權利，於系爭契約遭權利人解除後已失所附麗，原告提起本件異議之訴，顯欠缺權利保護必要。原告提起本件訴訟，自屬無理由。
九、被告台北自來水事業處辯稱：
（一）被告台北自來水事業處前依據本院九十五年度促字第二六一三二號支付命令暨確定證明書，聲請就和恕公司所有之坐落於台北市○○路○段○○號三、四、五、六、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六等十二戶房屋為強制執行，與原告主張其為所有權人之上開八十號二樓及相關共同使用部分建物，並不相涉，原告對於被告台北自來水事業處聲請強制執行之標的物並無排除強制執行之權利。
（二）退萬步言，縱認原告得對被告台北自來水事業處提起本件訴訟，然原告主張其與和恕公司所簽訂之分屋協議書及分配協議書，僅係原告與和恕公司間之債權協議，不生公示公信之效力，亦不發生物權得喪變更之效果，尚非原告得以原始取得系爭建物所有權之依據。原告認其基於對和恕公司之債權請求權即可原始取得不動產之所有權，顯有謬誤。
十、被告Ｎ○○、Ｉ○○辯稱：
（一）原告與和恕公司所成立之分屋協議書，其性質屬債權協議，不生物權得喪變更之效果，自不足以作為原告原始取得二樓建物等所有權之法律依據，況自上開分屋協議書之約定可知，原告等人與和恕公司係以原告等人係以土地所有權換取和恕公司之房屋，足見和恕公司原始取得建物所有權，雙方再為互易，是分屋協議書並不足以作為原告等人原始取得建物所有權之法律上依據。況系爭契約書第三條約定興建房屋之一切建築費用均由和恕公司所提供，且和恕公司亦為系爭大樓之原始起造人，故和恕公司應為系爭大樓二樓之原始所有權人，原告主張其為所有權人，並不足採。又系爭大樓之所有權人既然為和恕公司，則原告對二樓建物自無足以排除強制執行之權利。
（二）此外，原告已於九十八年四月二十九日將提供合建之土地及依系爭契約、分屋協議書所得對和恕公司請求之一切權利讓與訴外人亥○○，而亥○○又於同年五月十五日將該土地所有權移轉登記予訴外人陳鳳樺、兆喆公司，則原告於九十八年五月七日起訴時縱尚未移轉其權利予陳鳳樺、兆喆公司，而得依民事訴訟法第二百五十四條第一項規定主張不影響原告之訴訟實施權，仍得為本件訴訟之當事人，惟原告於九十八年五月十五日將土地所有權移轉登記予陳鳳樺、兆喆公司，並將依系爭契約、分屋協議書得對和恕公司所得請求之權利讓與陳鳳樺、兆喆公司公司後，陳鳳樺、兆喆公司即取得合建土地上合建房屋之權利，而陳鳳樺、兆喆公司既以和恕公司無法履約為由，於九十八年七月三日以存證信函通知和恕公司解除系爭契約，則原告依系爭契約得向和恕公司請求登記為所有權人之權利，於系爭契約遭權利人解除後已失所附麗，原告提起本件異議之訴顯然欠缺權利保護必要，自屬無理由。
十一、被告台灣日立綜合空調股份有限公司辯稱：建物所有權應為和恕公司所有，原告提起本件訴訟並無理由。
十二、被告富析公司辯稱：
（一）原告與和恕公司簽訂之系爭契約第三條、第五條第四款、第十一條第一、三款、分屋協議書第三條約定，原告與和恕公司間為合建關係，而以和恕公司名義先向台北市政府建管單位申請取得建造執造，嗣後再依分屋協議書之約定，以原告所提供之土地價值與和恕公司所興建房屋之評定價值，以互易方式由原告取得一定比例之房屋，而和恕公司則取得該互易房屋評定價值相當之土地，故原告與和恕公司之合建契約性質為互易，應準用買賣之規定，換言之，原告在取得系爭建物所有權保存登記為原告名義之前，原告僅得依系爭契約之約定，請求和恕公司辦理所有權移轉登記，在辦妥所有權保存或移轉登記於原告名下之前，原告縱以辦理起造人名義變更之方式，取得建造執照或使用執照起造人之身分，充其量僅為行政上權宜措施，尚不能以變更原起造人建築之事實，遽認該原告為系爭建物之原始所有權人。而本件原告於取得系爭建物保存登記前，即因債權人聲請強制執行，致未曾登記於原告名下，故原告自無從取得所有權，故原告提起本件訴訟，自無理由。
（二）縱原告以其所有坐落臺北市○○區○○段○○號之土地與和恕公司簽訂系爭契約，然原告已於九十八年四月二十九日將提供合建之土地及依系爭契約、分屋協議書所得對和恕公司請求之一切權利讓與訴外人亥○○，而亥○○又於同年五月十五日將該土地所有權移轉登記予訴外人陳鳳樺、兆喆公司，則原告於九十八年五月七日起訴時縱尚未移轉其權利予陳鳳樺、兆喆公司，而得依民事訴訟法第二百五十四條第一項規定主張不影響原告之訴訟實施權，仍得為本件訴訟之當事人，惟原告於九十八年五月十五日將土地所有權移轉登記予陳鳳樺、兆喆公司，並將依系爭契約、分屋協議書得對和恕公司所得請求之權利讓與陳鳳樺、兆喆公司公司後，陳鳳樺、兆喆公司即取得合建土地上合建房屋之權利，而陳鳳樺、兆喆公司既以和恕公司無法履約為由，於九十八年七月三日以存證信函通知和恕公司解除系爭契約，則原告依系爭契約得向和恕公司請求登記為所有權人之權利，於系爭契約遭權利人解除後已失所附麗，原告提起本件異議之訴顯然欠缺權利保護必要，自屬無理由。
十三、被告Ｌ○○辯稱：原告僅為起造人，不能證明為建物之所有權人，且系爭契約第十一條第三項約定適用互易之關係，第五條約定由和恕公司出資興建，故系爭大樓之所有權人應為和恕公司。
十四、被告日盛銀行未於最後言詞辯論期到場，然據其之前到庭辯稱：被告日盛銀行已於九十四年八月十六日將其對和恕公司之債權公告轉讓予被告台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司），依民法第二百九十五條第一項之規定，債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於被告台灣金聯公司，故本件應由被告台灣金聯公司以債權人之地位依相關規定行使權利並負擔義務。
十五、被告台北富邦銀行、中國信託銀行、萬泰銀行、壬○○、辛○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
十六、首查：
（一）原告前為座落於台北市○○區○○段四小段九、九之二地號土地之所有權人，原告與和恕公司於八十七年九月十一日訂定系爭契約，其中部分約定為：
1、前言記載：「茲為甲方（即原告）提供土地由乙方（即和恕公司）出資興建集合住宅大樓合作事宜，經雙方同意訂立契約如后，以資共同遵守」
2、第一條「土地標示」記載「甲方同意提供座落台北市○○區○○段四小段九地號土地，面積一七一平方公尺所有權全部，與鄰地同小段十、一三、一四、一五、一六之一、
一七、一八地號土地合併開發，作為建築基地。」
3、第二條「合建分配」記載「（一）雙方同意興建之房屋以建管機關最後核准容積為準，分配原則如下：1、地面層以上部分：依甲方實際提供土地所興建之總樓地板面積之可售金額，由甲方分得百分之六十五，乙方分得百分之三十五。2、地下層車位部分：依甲方所實際提供土地面積所規劃之停車位數之可售金額，由甲方分得百分之六十五，其餘由乙方分得。（二）雙方同意分配方式以整層整戶為原則，於建造執照領得至本基地開工前，由雙方另訂「分屋協議書」，並由乙方訂定各層各戶價格作為互換標準。
4、第三條「營建資金提供」記載「乙方就甲方提供之土地所興建房屋之一切建築費用，包括營建計畫、工程設計、施工管理、執照申請以及本件工地之一切工程費用（至完工交屋日止）概由乙方籌措支理。乙方應依建管機關核准之圖說施工。」
5、第五條「建築規劃、請領建造執照及拆除地上物」記載「
（四）分屋協議書簽訂後雙方就各自分得建物部分自行指定起造人，於開工前辦理起造人名義變更。如再有需要辦理起造人名義變更時，所產生之稅費及延滯工期損失，概由變更人自行負擔。」
6、第十一條「產權登記」記載「（一）甲方同意於本約興建工程申報開工後，辦理土地合併登記前，將乙方分得房屋所佔之土地，辦理土地所有權移轉予乙方或乙方指定之第三人，作為合建房地互易乙方應分得之土地。（三）為配合稅法，雙方互易之房地，雙方同意以交換當時土地公告現值或房屋評定現值從高認定為房地互易價格之計算依據，雙方並相互開立同類之憑證予對方，上述雙方對開之憑證其印花稅營業稅由開立人各自負擔」
（二）原告與和恕公司簽定分屋協議書，其中第一條記載「雙方同意乙方（即和恕公司）興建之房屋，由甲方分配如下：
1、房屋部分：甲方（即原告）分得本大樓第貳層全部，面積約五百四十五點０三平方公尺，其中主建物約三百零九點四五平方公尺，附屬建物約三四點四一平方公尺，公共設施約二百０一點一七平方公尺。2、車位部分：甲方分得本大樓地下室編號第十四、三十二、三十三、三十四號停車位，計肆位」
（三）原告與所有合建地主與和恕公司簽定「分配協議書」，依據協議書所載，原告取得門牌號碼為台北市○○區○○路二段八十號二樓（包括共同使用部分）及地下一、二、三層車位編號：十四、三十二、三十三、三十四，共計四個車位。
（四）系爭大樓之開工日期為九十年一月九日，原告與和恕公司於開工前辦理台北市政府工務局八十九建字第一一七號建造執照起造人名義變更，由原起造人和恕公司變更為原告、和恕公司及訴外人第一產物保險股份有限公司，變更起造人之核准日期為八十九年六月十三日，變更起造人申請書附表載明層別二樓變更後起造人為原告，另層別R1、R2（屋頂突出物）層別一樓（公共設施）及層別B1、B2、B3（公共設施及車位等）變更後起造人為原告、和恕公司及第一產物保險股份有限公司，系爭大樓之使用執照所列之起造人為原告、和恕公司、第一產物保險股份有限公司。
（五）本院九十三年度執庚字三六三七號強制執行程序，以附表所示之標的物為債務人和恕公司所有，而對之為強制執行之拍賣程序，執行程序迄今尚未終結。
以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之系爭契約書（原證一）、分屋協議書（原證二）、分配協議書（原證三）、使用執照（原證四）及建築執照（原證九）、本院九十三年度執庚字第三六三七號民事執行處通知（原證六）、變更起造人申請書（原證十三）各一份為證，先予確認。
十七、次按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條前段有明文規定，而強制執行法第十五條所謂得就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。復按當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之，最高法院著有九十一年度台上字第二０三號裁判要旨可資參照，又按土地所有權人，提供其土地與建築商建築房屋，約定按土地價值與房屋建築費用之比例，以分配房、地，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之。如土地所有人就依約應分得之房屋，由其原始的取得所有權，而將部分土地移轉於建築商，以作為完成該房屋之報酬，固為承攬；然若該房屋，係由建築商原始的取得所有權，土地所有人與之約定以部分土地與該房屋互為移轉者，則屬互易。又建築物原始所有權，屬於原始建築人；申請建築執照之起造人，通常並係原始建築人。且第一次所有權登記（即保存登記）亦係登記為起造人所有。以此，雖非不得推定申請建築執照之起造人，即為原始建築人，亦即原始所有權人。然如申請建築執照之起造人，實際並非原始建築人，不過由於其與原始建築人有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建築執照，則不得因而變更原始建築人原始取得所有權之事實，而認該申請建築執照名義上之起造人係為原始所有權人，此亦有最高法院七十四年度台上字第三七六號裁判要旨說明甚詳。
十八、本於上述說明，原告主張其為系爭大樓二樓與共同使用部分及上開車位之原始建築人，而本於所有權人之地位，依據強制執行法第十五條之規定提起本件第三人異議之訴，請求撤銷對於上開建物與共同使用部分與車位之強制執行程序，然為前揭被告所不承認，故本案首需審查者，應為系爭契約之性質，究竟為互易契約抑或承攬契約？原告是否為系爭大樓二樓與共同使用部分以及上開車位之原始建築人？經查：
（一）原告 主張渠 等依約為系爭大樓二樓與共同使用部分及上開車位之原始建築人，係以系爭契約第五條第（四）款為依據，即於系爭大樓開工前，已辦理起造人變更為原告，原告等人為系爭大樓二樓部分之建築執照所示之起造人，故原告與和恕公司當時即約定由和恕公司為原告興建上開建物之意思，故原告為上開建物之原始建築人等語。然依據上開說明，原告與和恕公司縱然約定以原告名義申請建築執照之名義人，然原告是否即為原始建築人，仍需視系爭契約之性質為互易抑或承攬而定。
（二）依據系爭契約第十一條第（三）項記載之文義即「為配合稅法，雙方互易之房地，雙方同意以交換當時土地公告現值或房屋評定現值從高認定為房地互易價格之計算依據，雙方並相互開立同類之憑證予對方，上述雙方對開之憑證其印花稅營業稅由開立人各自負擔」以觀，上開條款雖係為配合稅法而有所約定，然堪以認定原告與和恕公司當時有以房地互易之意思。而觀諸同條第一項之約定，即「甲方同意於本約興建工程申報開工後，辦理土地合併登記前，將乙方分得房屋所佔之土地，辦理土地所有權移轉予乙方或乙方指定之第三人，作為合建房地互易乙方應分得之土地。」，除文義上已經明確記載為「合建房地互易」以外，就其法律性質而論，原告主張其係以土地以為和恕公司為其興建上開建物之報酬，即承攬工作之報酬，惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，報酬，應於工作交付時給付之，民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項有明文規定，是承攬契約之報酬，原則上係於工作完成交付時給付之。此亦為一般社會通念與交易慣例。是原告與和恕公司約定，於申報開工後辦理土地合併之前，無待建物之興建完成，原告即移轉部分土地予和恕公司，依據上開說明，雙方應無將部分土地所有權視為報酬之意思。
（三）綜上，系爭契約之性質應屬互易而非承攬，即由和恕公司原始取得建物之所有權後再與之以原告之土地互為移轉，而非原告自始取得建物之所有權。
十九、承上所述，上開建物之原始所有權人應為和恕公司而非原告，從而依據系爭契約與上開分屋協議書之約定，原告雖分得上開建物，然原告取得上開建物所有權仍係本於系爭契約與分屋協議書之約定，應甚為明確，原告自屬依法律行為而取得上開建物之所有權，依據民法第七百五十八條之規定「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，原告在未完成取得所有權之登記之前，仍不生取得上開建物所有權之效力，原告主張其為上開建物之所有權人，為不可採，又原告與和恕公司間所簽定之系爭契約與分屋協議書，屬債權契約，對於第三人不生拘束力，自不待言。據此，原告本於強制執行法第十五條之規定，主張其就上開建物有足以排除強制執行之權利，洵屬無據，原告請求撤銷前揭強制執行程序，為無理由，應予駁回。
二十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依據民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國99年4月7日
民事第四庭法官匡偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年4月7日
書記官巫玉媛