臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1864號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1864號刑事判決

裁判日期：民國106年03月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1864號上訴人即被告 陳彥璋 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第1220號中華民國105年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第2038號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳彥璋前因施用第一級毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年7月26日執行完畢、同年月27日出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第563號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第1151號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定。陳彥璋竟仍未能戒除毒癮，又基於施用第一級毒品之犯意，於105年4月24日8、9時許，在臺中市○○區○○路0段000巷00號3樓居所，以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年4月26日8時20分許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署採驗鑑定許可書通知其到場，經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用上訴人即被告陳彥璋（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官及被告於本院同意作為證據使用（見本院卷第48頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、訊據被告對於前揭犯行坦承不諱，且其經警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，有臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司105年5月16日報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽，足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告前因施用第一級毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年7月26日執行完畢、同年月27日出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第563號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第1151號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第25至30頁），而被告本件施用第一級毒品之犯行，雖係在前次觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後所犯，惟被告於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，曾因施用第一、二級毒品案件經法院判決確定，已如上述，依最高法院前開決議內容，足認被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，是以本案施用第一級毒品之犯行，雖已逾前次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，應逕予追訴處罰。
四、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級
毒品，不得非法持有及施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告曾因：①施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度
訴字第138號判決判處有期徒刑11月確定；②詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第459號判決判處有期徒刑3月確定；③施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第653號判決判處有期徒刑1年4月確定；④搶奪等案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第604號判決判處應執行有期徒刑2年8月確定；⑤搶奪等案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第728號判決判處應執行有期徒刑3年10月確定；⑥搶奪案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1519號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；上開第①至⑤案嗣經減刑並與第⑥案合併定應執行刑為有期徒刑4年7月確定，被告入監執行後，於99年12月23日因縮短刑期假釋出監，迄至100年9月13日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（參照最高法院103年度台上字第1382號判決）。被告雖謂其於警詢時有供出施用海洛因毒品之來源為 蔡嘉強 ；惟經本院向檢、警函查結果，蔡嘉強販賣毒品案件係經通訊監察查獲，未有因本案被告供出毒品來源進而查獲情形（見本院卷第54至57頁臺灣臺中地方法院檢察署106年1月16日中檢宏烈止105毒偵2038字第005852號函、臺中市政府警察局烏日分局106年1月16日中市警烏分偵字第1060001095號函、員警職務報告），故無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。
㈣原審以被告施用第一級毒品犯行明確，適用刑事訴訟法第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒， 嗣復 因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，並已執行完畢，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，再度趁隙施用海洛因，惟念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原判決之認事用法俱無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度及所定應執行刑符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨請求從輕量刑給予改過自新機會云云，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國106年3月8日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官柯志民法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧威在中華民國106年3月8日