裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上字第353號民事判決
裁判日期：民國106年03月08日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上字第353號上訴人 王竣霆
廖 斌翔 共同訴訟代理人 陳政宏 律師被上訴人 徐暄雯 訴訟代理人 高進棖 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國105年6月30日臺灣臺中地方法院105年度訴字第160號第一審判決提起上訴，本院於106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人王竣霆負擔百分之六十，餘由上訴人 廖斌翔 負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）94年間因其所經營之韓系化妝品THEFACESHOP加盟店經營不善，多次資金周轉不靈，遂陸續向上訴人借款，同時簽發本票為擔保。上訴人王竣霆分別匯款予被上訴人如原判決附表一（下稱附表一）所示，共借出新臺幣（下同）1,175,680元；上訴人廖斌翔則匯款予被上訴人如原判決附表二（下稱附表二，編號⑯應更正為95.10.02）所示，共借出1,343,690元，被上訴人償還部分款項後，即避不見面，分別尚積欠上訴人王竣霆、廖斌翔1,325,680元、874,000元。上訴人固各對「緹渼 商行 」出資50萬元，惟為隱名合夥，僅於出資額內負加盟店之損失責任，亦未約定合夥若有虧損或無法支付費用時，有隨時提出資金填補之義務，是附表一、二所示之匯款，自非其等所分擔合夥事業之費用及虧損。爰依消費借貸契約或不當得利之法律關係，請求被上訴人返還等語。並聲明：①被上訴人應給付上訴人王竣霆1,325,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。②被上訴人應給付上訴人廖斌翔874,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。③願供擔保，請准予宣告假執行（原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴）。上訴聲明：①原判決廢棄。②上開廢棄部分，請求判決如起訴聲明所示。③願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被上訴人則以：兩造於94年7、8月間達成合夥加盟韓國美妝品牌「THEFACESHOP」開店經營之協議，約定各出資50萬元、合計150萬元為合夥資本額，出資比例各為3分之1，由被上訴人擔任執行合夥業務人，向主管機關申辦營業登記，店名為「緹渼商行」，並由被上訴人出名為登記負責人，上訴人則有隨時巡店、查帳之監督權利。兩造為普通合夥關係，由附表一、二所示上訴人按開店作業時程所匯金額，可知上訴人有參與經營，被上訴人有向上訴人報告營運狀況，兩造並有隨時提出資金填補義務，其等才會陸續匯款，是附表一、二之匯款為上訴人分擔合夥之費用及虧損，非消費借貸。
因「緹渼商行」自94年12月起至95年12月止之合夥收入為1,360,255元、支出為5,187,697元，不足3,827,442元，扣除兩造之出資額150萬元，尚不足2,327,442元，故需由兩造為合夥事務支出必要費用。上訴人不甘合夥事業之損失，謊稱其等為合夥事務支出之費用均為被上訴人之借款，並無理由。又上訴人匯予被上訴人之款項均為合夥費用之支出，被上訴人受領該金額即有法律上之原因，不成立不當得利等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：①上訴駁回。②若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執及爭執之事項如下（見原審卷第78頁反面至80頁
反面、91頁正反面、128頁反面至129頁正面、本院卷第32頁正反面）：
一、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人於94年7月、8月間邀集上訴人投資經營「THEFACESHOP」美妝加盟店。約定3人各出資50萬元，資本總額為150萬元。上訴人係於94年12月27日將出資額共100萬元匯入加盟商指定之茱莉亞化妝品有限公司帳戶內。該加盟店嗣由被上訴人以獨資名義向臺中市政府申請營業登記，商業名稱為「緹渼商行」。
（二）上訴人曾於附表一、二所示之時間，匯款如附表一、二所示之款項予被上訴人。
（三）被上訴人於合夥期間，曾支付如原判決附表三（下稱附表三）之款項予上訴人。
（四）被上訴人曾於97年10月底之後，陸續交付上訴人王竣霆24萬元，交付上訴人廖斌翔9萬元。
（五）「緹渼商行」因虧損而於96年1月間辦理歇業，兩造間之合夥事業已經解散，惟迄未辦理清算。
二、兩造爭執事項：
（一）兩造為合夥關係或隱名合夥關係？出資比例為何？
（二）上訴人匯予被上訴人如附表一、二之款項，係被上訴人向上訴人之借款，或上訴人所分擔合夥事業之費用及虧損？
（三）被上訴人交付予上訴人如附表三之款項，係上訴人向合夥預支之盈餘分配，或被上訴人清償對上訴人之借款？
（四）上訴人依消費借貸契約之法律關係，請求被上訴人清償借款，有無理由？金額若干？
（五）被上訴人主張上訴人應分攤合夥之虧損，有無理由？
（六）若上訴人主張消費借貸無理由，可否依不當得利請求被上訴人返還附表一、二之款項？
肆、得心證之理由
一、兩造為合夥關係，出資比例各3分之1：
（一）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第667條第1項、第700條分別定有明文。依此規定，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院29年上字第971號、42年台上字第434號判例參照）。又現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第704條第2項之適用（最高法院65年台上字第2936號判例參照）。
（二）查被上訴人於94年7月、8月間邀集上訴人投資經營「THEFACESHOP」美妝加盟店，約定3人各出資50萬元，資本總額為150萬元，上訴人於94年12月27日將出資額共100萬元匯入加盟商指定之茱莉亞化妝品有限公司帳戶內，該加盟店嗣由被上訴人以獨資名義向臺中市政府申請營業登記，商業名稱為「緹渼商行」，此為兩造不爭執之事實。「緹渼商行」雖依商業登記法向臺中市政府登記為被上訴人獨資經營，依前揭說明，不能據此即認定上訴人為隱名合夥人。上訴人主張：本件商業登記僅有被上訴人一人，就客觀上而言上訴人為隱名關係云云，並非可採。兩造確約定各出資50萬元參與合夥事業之經營，且合夥事業之資本總額亦約定為150萬元，此業據上訴人自承在卷（見原審卷第78頁反面）。由此可知，兩造對於合夥之資本總額及各合夥人之出資已有詳實約定，依兩造之出資額足以確認各合夥人之出資比例各為3分之1。而「緹渼商行」經臺中市政府核准設立之日期為94年12月12日，此有商業登記公示資料查詢附卷可稽（見原審卷第49頁）。足見兩造自94年7、8月間開始商討籌設美妝加盟店之經營，迄94年12月12日始由被上訴人以個人名義，向主管機關申請商業登記，並非被上訴人已開始美妝店之營業之後，上訴人始參與美妝店之投資。參酌上訴人就其等之出資100萬元，係於94年12月27日逕匯入加盟商指定之茱莉亞化妝品有限公司帳戶內，而非匯款予被上訴人。且該美妝加盟店即「緹渼商行」之營業地點，一開始即以上訴人王竣霆之名義向房東承租，並由被上訴人擔任連帶保證人，亦有被上訴人提出之房屋租賃契約書在卷足參（見原審卷第14頁）。若上訴人僅單純對被上訴人所經營之事業出資，未參與經營，何需以上訴人王竣霆之名義承租店面供「緹渼商行」營業、被上訴人擔任連帶保證人。況證人即美妝店之前員工張○玲於原審105年5月12日審理時到庭證稱：伊以前在美妝店工作，徐暄雯是店長，廖斌翔是老闆，登記負責人為何人伊不清楚，但徐暄雯確實是店長，她會跟伊等人說等一下老闆會過來巡店，然後廖斌翔就會過來，廖斌翔不定時，約一、二個月會過來店裡，也有見過王竣霆，但次數較少；王竣霆及廖斌翔過來巡視店務，看有何要改進等語（見原審卷第92頁正反面）。顯見上訴人確實參與系爭美妝店之經營，而非單純對被上訴人經營之「緹渼商行」為出資而已。準此，上訴人並非僅係單純投資被上訴人所經營之事業，兩造應係互約出資經營共同之事業，僅係推由被上訴人前往辦理營業登記而已。是兩造應係互約各出資50萬元，共150萬元以經營合夥事業「緹渼商行」，而為一般合夥，上訴人主張其等為隱名合夥人，並非可採。
二、上訴人匯予被上訴人如附表一、二所示之款項，無法證明係被上訴人向上訴人之借款，應係上訴人所分擔合夥事業之費用支出及虧損：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。依此規定，消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，因此，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。換言之，消費借貸契約，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。良以交付金錢之原因多端，而消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。上訴人主張其等曾分別於附表一、二所示之時間，匯款如附表一、二所示之款項予被上訴人，此為兩造所不爭執。惟被上訴人否認該匯款為消費借貸，依前揭說明，上訴人仍應就其就附表一、二所示之匯款係本於借貸之意思所為交付、兩造就借貸意思互相表示合致一事負舉證責任。經查：
（一）上訴人提出之其等寄發予被上訴人之存證信函（見高雄地方法院104年度審訴字第2529號卷第54至59頁），係其等自行書寫，寄送予被上訴人，存證信函中所述之借款、還款、欠款餘額金額，與上訴人之借款情形亦不相符，不能憑以證明兩造就附表一、二之匯款有消費借貸之合意。其次，上訴人主張被上訴人簽發本票之緣由係：被上訴人於經營「THEFACESHOP」加盟店過程中，多次資金周轉不靈，遂陸續向上訴人借款，借款明細如附表一、二，同時簽發本票為擔保云云（見原審卷第43頁），固據其提出本票3張為證（見原審卷第44至46頁）。惟上訴人嗣後陳稱上開本票係被上訴人於兩造合夥結束營業之後所簽發（見原審卷第128頁反面）。而兩造之合夥係於95年12月間結束營業，96年1月辦理歇業，此為兩造所不爭執（見本院卷第52頁反面），則被上訴人何時簽發本票予上訴人，即屬可疑。又上訴人提出之被上訴人簽發之本票面額，為60萬元、90萬元、100萬元，合計250萬元之本票（見原審卷第44至46頁），與其主張之被上訴人所為附表一、二之借款金額並不相符，且其上均無發票日，並非有效之本票（票據法第120條參照），難認與上訴人主張之借款有關。尤以上開三張本票之票號分別為333201、333202、333204，當屬連續簽發，應認被上訴人所抗辯係因上訴人不甘投資虧損，對被上訴人以親情壓力相逼，被上訴人始簽發三張本票一情，較為可採。況本票為票據之一種，屬於無因證券，與負債字據尚屬有別（最高法院75年度台上字第1318號裁判要旨參照），其簽發之原因有多種，上訴人主張被上訴人因借款而簽發本票予伊作為憑證，茲被上訴人既否認借貸之存在，仍應由上訴人就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院69年度台上字第1407號裁判要旨參照）。是上訴人執有被上訴人簽發之上開無發票日之本票，尚難憑以證明附表一、二之匯款為借款。
（二）上訴人提出之上訴人 王竣庭 於102年7月21日傳予被上訴人之簡訊內容載：「老妹，斌翔有跟我說你跟他說的話了，帳很亂七八糟，加上你又有請我先匯，你說後面要匯給我們，又有些沒匯變借的，還有當初匯現金的，更別說我當初幫你借的一百了，你乾脆直說要怎麼處理好了！」等語。被上訴人於同年月23日回覆之簡訊內容則為：「老哥，應該是你們告訴我想怎麼處理吧？！如你所說帳很亂所以我希望能對給我！告訴我當初的匯款資料，銀行的出入明細我也都有提供，可是明細內沒有的我希望斌翔提供給我應該沒錯吧？！因為現在只能有多少對多少了不是嗎？！我沒有不跟你們處理這事，只是一直沒達成共識，所以應該是你告訴我打算怎處理！我知道這事你幫我很多所以我也想圓滿處理…」等語（見原審卷第47頁）。其中上訴人王竣庭傳予被上訴人之簡訊內容固有「又有些沒匯變借的」、「更別說我當初幫你借的一百了」，其內容空泛不具體，無法憑以證明上訴人主張之借款。至於被上訴人所發之前揭簡訊內容，亦未提及有向上訴人借款之事，其所稱之對帳一事，究係兩造之合夥或其他糾葛亦不明，亦難憑以證明借款之事。上訴人主張：上訴人王竣霆曾傳簡訊要求被上訴人處理借款事宜，被上訴人不否認借款事實，同意與上訴人協商云云，尚非可採。上訴人復主張：被上訴人回覆如原證13之電子郵件內容，可證明被上訴人有向上訴人廖斌翔借款36萬元云云。然該原證13電子郵件及附件係上訴人廖斌翔與被上訴人就主旨「資金問題」，所為之往來，被上訴人回覆之內容僅：「你把有問題的金額.做個記號回傳給我.並且把金額寫上」（見原審卷第66、67頁），所謂之附件則列出多筆款項，然均並未提及借款之事，究係兩造之合夥資金問題或其他糾葛亦不明，亦難憑以證明借款之事。
（三）兩造係互約各出資50萬元，共150萬元以經營合夥事業「緹渼商行」，而推由被上訴人以獨資名義申請營業登記，已如前述。被上訴人抗辯上訴人所匯如附表一、二所示之款項，不論匯入合作金庫銀行大里分行或國泰世華銀行之
甲、乙存帳戶，戶名均為「緹渼商行徐暄雯」等語，此為上訴人所不爭執。被上訴人抗辯上開帳戶係兩造之合夥事業「緹渼商行」所用，應可採信。而本件上訴人係主張：被上訴人於94年間因其所經營之韓系化妝品THEFACESHOP加盟店經營不善，多次資金周轉不靈，遂陸續向伊借款云云。惟「緹渼商行」為兩造互約出資經營之合夥事業，已如前述，則被上訴人以兩造互約出資經營之合夥事業經營不善，多次資金周轉不靈為由，陸續向上訴人借款，並匯入合夥事業所用之帳戶，而未要求上訴人分擔合夥事業之費用及虧損，實與常情不符。況上訴人主張被上訴人向上訴人借款未約定還款期限、利率等（見本院卷第53頁正反面）。惟依上訴人提出之存證信函上載：上訴人王竣霆應被上訴人要求分別向新竹商銀及陽信銀行各貸款40萬元及60萬元並交付被上訴人等語（見高雄地方法院104年度審訴字第2529號卷第54頁）。且依上訴人主張之附表一、二借款，其中上訴人王竣霆部分有3次借款，廖斌翔部分達16次借款，借款次數頻繁，合計借款金額均達上百萬元。
上訴人王竣霆復需向銀行貸款始有資金交付予被上訴人；另依上訴人廖斌翔提出之帳戶明細（見高雄地方法院104年度審訴字第2529號卷第11至41頁），其銀行帳戶資金顯然不足（如上訴人王竣霆於94年12月12日存入224,000元、「緹渼商行」多次匯款至其帳戶），顯無可能在未約定利息、清償期之情況下，多次借款予被上訴人。上訴人此部分主張，亦與常情有違。
（四）上訴人對於被上訴人所提出「緹渼商行」94年12月至95年12月支出之費用及收入明細陳明不爭執（見原審卷第128頁反面、第132頁反面、第133頁）。而被上訴人提出之前揭支出中，自籌備開店至正式營運前之支出包括店面租金費用26萬元（第1個月租金13萬元、押金13萬元）、加盟費用120萬元（加盟金20萬元、第一次進貨貨款100萬元）、店面裝潢費用1,079,000元、購買店面電腦管理系統10萬元，合計2,639,000元。亦即僅計算「緹渼商行」正式營運前之支出，即已超出兩造合夥事業之資本總額150萬元，衡情其超過部分亦需由兩造支出，否則「緹渼商行」無法營運。而「緹渼商行」對外營運約一年，此為兩造所不爭執，是被上訴人抗辯：上訴人除各自給付50萬元之出資額外，王竣霆曾於94年11月23日、94年12月12日分別匯款70萬元及345,680元（即附表一編號1、2）作為給付合夥事業之開店前支出；廖斌翔曾於94年11月10日、94年12月7日分別匯入10萬元及74,000元（即附表二編號1、2）作為給付合夥事業之開店前支出等語，核與常情相符，應可採信。準此，尚不能以「緹渼商行」未開始營業，或剛開始營業，而附表一、二之部分匯款係在「緹渼商行」94年12月12日登記營業之初，甚至在94年12月12日辦理營業登記之前所匯，推認附表一、二之款項均為借款。又兩造就「緹渼商行」之出資均為50萬元，出資比例各3分之1，已如前述。因此，如合夥事業有虧損或無法支付費用，需由兩造增加出資時，原則固應依出資比例定增加出資額。惟兩造並未簽訂書面合夥契約，就合夥之權利義務詳為約定，此為兩造所不爭執。揆諸上訴人王竣霆與被上訴人為表兄妹關係，上訴人之資力並非充裕，上訴人王竣霆與被上訴人於前揭往返簡訊中均提及合夥之帳很亂等情，被上訴人抗辯：當時因未結算，誰有錢就先墊付等情，尚未悖於常情。從而，亦不能以上訴人附表一、二匯款之金額及時間點均不相同或接近，推認附表一、二之匯款非分擔合夥費用之支出及虧損。依被上訴人所提出兩造合夥於前揭期間之收入為1,360,255元（不包括兩造之出資150萬元及附表一、二之款項）、支出為5,187,697元（不包括附表三之款項），不足3,827,442元（尚未計入全部水電費用及雜費），扣除兩造之出資額150萬元，尚不足2,327,442元（見原審卷第132頁反面、第133頁）。兩造既為合夥，非隱名合夥，其不足部分自無全由被上訴人負責之理，尤無由被上訴人向上訴人借款以支付之可能。若兩造不願增加出資，合夥業務即無法運作。徵諸上訴人除各自50萬元出資外，另有附表一、二多次匯款，且未約定利息、清償期之情形，堪認被上訴人所抗辯：合夥若有虧損或無法支付費用時，兩造有約定需隨時提出資金填補，上訴人為支付合夥之必要費用，始為附表一、二之匯款等語，應可採信。上訴人主張：無隨時提出資金填補之義務云云，並非可採。準此，上訴人匯予被上訴人如附表一、二所示之款項，應係上訴人所分擔合夥事業之費用支出及虧損，堪以認定。而按民法第682條第1項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。本件兩造雖均陳稱合夥目的事業不能完成，且已辦理停業登記（見本院卷第68頁反面），然未合夥清算前，上訴人亦不得請求合夥財產之分析。
三、綜上所述，上訴人匯予被上訴人如附表一、二所示之款項，無法證明係被上訴人向上訴人之借款，上訴人主張兩造就該款項成立消費借貸契約，無法採信。又上開款項係上訴人為分擔合夥事業之費用支出及虧損，因而匯入合夥所用帳戶內，被上訴人個人並未受有利益，縱受有利益，亦有法律上之原因，不成立不當得利。從而，上訴人依消費借貸契約、不當得利之法律關係，請求判決被上訴人應分別給付上訴人王竣霆、廖斌翔1,325,680元、874,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨假執行之聲請，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊或防禦方法暨所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中華民國106年3月8日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官張恩賜法官黃渙文以上正本係照原本作成。
上訴人得共同上訴，但不得各別上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蔡芬芬中華民國106年3月8日