裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上字第213號民事判決
裁判日期：民國106年03月08日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上字第213號上訴人 廖天欽
廖春香 陳月桂 廖仁豪 兼上一人法定代理人 廖仁銘 上五人共同訴訟代理人 曾肇昌 律師上訴人曾 廖桂香 被上訴人合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 彭致誠 訴訟代理人 廖哲毅
黃士齊 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年4月13日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第563號第一審判決提起上訴，本院於106年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
(一)按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條、第41條第1項本文、第3項前段定有明文。本件被上訴人起訴主張上訴人之被繼承人 廖維安 （民國91年5月16日死亡，上訴人等人為繼承人）於臺灣苗栗地方法院103年度司執字第9474號強制執行事件（下稱系爭執行事件）所陳報之執行名義即本票債權業已罹於時效而消滅，屬實體問題，被上訴人應於分配期日起10日內向民事庭起訴，故被上訴人依法已於分配期日即104年10月27日起10日內向原法院提起本件分配表異議之訴，程序上應屬合法，合先敘明。
(二)本件上訴人曾廖桂香經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各項之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人之主張：被上訴人與訴外人即債務人 徐陳竹英 、張陳英妹、 陳梅英 、 陳義雄 、 陳梅枝 間原審法院103年度司執字第9474號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），就上開債務人所有座落苗栗縣○○鎮○○段00000000000地號土地（以下合稱系爭土地），拍賣所得價金新臺幣（下同）666萬6669元，於104年9月15日作成分配表（下稱系爭分配表），定於104年10月27日實行分配。系爭土地於拍定前分別設定第一、二順位最高限額抵押權予被上訴人，設定第三順位最高限額抵押權予訴外人廖維安。上訴人等6人為廖維安之繼承人，於系爭執行程序中，執由 陳溫 圓妹、陳義雄於84年4月16日共同簽發票面金額325萬元之本票乙紙（下稱系爭本票），對系爭分配表聲明參與分配，於系爭分配表記載獲分配325萬元。上訴人等6人僅提出系爭本票聲明參與分配，未提出其他資料或證據，以證明本票債權存在，被上訴人否認廖維安與債務人間有消費借貸關係存在。依系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書記載，就系爭抵押權所擔保之種類及範圍並未登記，則自不得於系爭執行程序受領分配。依臺灣苗栗地方法院88年度簡上字第39號判決認定，廖維安僅對陳義雄及 陳溫圓 妹有85萬元債權，而非本票及最高限額抵押權契約書記載之325萬元，縱認上訴人等6人得參與分配，應僅得受分配85萬元。又上訴人等6人之本票債權應於87年4月15日罹於時效而消滅，擔保該本票債權之抵押權應依民法第881條之15規定，不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，退步言之，倘上訴人等主張臺灣苗栗地方法院於89年8月24就系爭本票核發債權憑證，然上訴人等於104年4月20日聲明參與分配，已逾5年除斥期間，系爭本票債權不再屬於本件最高限額抵押權擔保之範圍，上訴人等6人之債權自無優先受分配之理，故爰依民法第242條第1項本文、強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文提起本件訴訟。
三、上訴人之答辯：廖維安曾執系爭本票向臺灣新竹地方法院聲請強制執行，並經該院作成84年度票字第1041號裁定，經債務人陳義雄、 陳溫圓妹 異議、再審，經臺灣新竹地方法院作成91年度聲再字第5號裁定、臺灣高等法院92年度抗字第2237號裁定，債務人陳義雄、陳溫圓妹非怠於行使權利，與民法第242條第1項規定未合，則被上訴人主張代位就系爭本票主張時效抗辯，自非可採。被上訴人未經陳義雄等債務人授權、委任，非陳義雄等債務人之代理人，無從主張系爭本票債權不存在。陳義雄、陳溫圓妹向廖維安借款325萬元，於交付借款後，簽立325萬元本票予廖維安收執，並提供陳溫圓妹所有之系爭土地設定最高限額抵押權以為系爭本票之擔保，此亦經陳義雄於臺灣苗栗地方法院88年度苗簡字第55號給付票款案件審理中加以自認。廖維安於84年4月25日向債務人陳義雄、陳溫圓妹提示系爭本票未獲清償，乃依法聲請強制執行，經臺灣新竹地方法院於84年5月18日以84年度票字第1041號裁定准予強制執行並確定。廖維安於88年3月31日聲請強制執行，經臺灣苗栗地方法院民事執行處88年度執字第1311號執行拍賣系爭土地未果，於89年8月24日核發債權憑證，則本件借款債權自未罹於時效。
四、原審法院經審酌上訴人及被上訴人所提出之攻擊防禦方法後，為被上訴人部分勝訴之判決，判命：「本院103年度司執字第9474號執行事件，於民國104年9月15日製作之分配表，其中次序4所列之被告執行費原列新臺幣26,000元，應更正為新臺幣6,800元，其餘剔除；又其中次序6所列之被告之債權原本新臺幣3,250,000元，應更正為新臺幣850,000元，其餘剔除；以上剔除部分，改分配予原告。」（被上訴人對原審駁回其餘請求部分未聲明不服，已告確定）。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，請駁回被上訴人在第一審之訴。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
(一)座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地為債務人陳溫圓妹所有，系爭土地分別設定第一、二順位最高限額抵押權予被上訴人，設定第三順位之325萬元最高限額抵押權予訴外人廖維安。
(二)債務人陳溫圓妹、陳義雄於84年4月16日共同簽發票號000000號、面額325萬元之本票予廖維安。廖維安並執系爭本票向臺灣新竹地方法院聲請本票裁定准予強制執行，經新竹地院以84年度票字第1041號裁定准予強制執行確定。
(三)廖維安於91年5月16日死亡，其繼承人為上訴人廖天欽、廖春香、曾廖桂香、陳月桂、廖仁豪、廖仁銘。
(四)上訴人等人係於104年4月20日向臺灣苗栗地方法院103年度司執字第9474號強制執行事件陳報實行系爭抵押權。
六、本院得心證之理由：
(一)系爭執行事件係由被上訴人以執行名義聲請強制執行，上訴人等6人則為執行標的之系爭不動產登記抵押權人廖維安之繼承人，經原法院於系爭執行事件通知上訴人等人陳報後，將上訴人等人陳報之抵押債權額3,250,000元及執行費26,000元列入分配，被上訴人則尚有3,832,333元之債權原本未受分配，此據本院調取系爭執行事件卷宗後核明無訛，足認屬實。
(二)被上訴人得代位債務人行使時效抗辯權：
1、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院99年度台上字第1107號裁判要旨參照）。另此所稱怠於行使權利，係指有此權利可行使而不行使。
2、被上訴人為系爭執行程序之第一、二順位抵押權人就系爭分配表僅獲分配264萬元，尚有383萬2333元未獲分配，上訴人等為第三順位抵押權人，就系爭分配表獲受分配金額為325萬元、執行費為26,000元，倘上訴人等之本票債權或抵押權均因時效完成不得行使權利，而遭本院剔除系爭分配表次序
4、6所列之債權，則被上訴人參與分配之債權將可能獲得滿足，被上訴人如未代位行使時效抗辯，其未獲分配之債權恐難獲全數清償，自難謂其無保全債權之必要。上訴人雖辯稱陳義雄、陳溫圓妹曾對臺灣新竹地方法院84年度票字第1041號裁定聲請再審及抗告，應認無怠於行使權利，被上訴人不具代位資格云云，查被上訴人於本件係代位債務人為時效抗辯，與陳義雄、陳溫圓妹前曾行使之權利未盡相同，上訴人前開所辯委無足採。又被上訴人未受債務人等6人委任，無法有效代理債務人行使時效抗辯權，雖屬當然，惟被上訴人已具代位債務人提出時效抗辯之資格，已如前述，縱被上訴人無權代理債務人提出時效抗辯，對本案之認定亦無影響，附此敘明。
(三)上訴人得參與分配之債權為85萬元：
1、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。又金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。票據執票人倘主張其執有票據之原因為消費借貸，而經他造當事人否認時，對其已交付借款事實，自應負舉證責任（最高法院101年度台上字第904號民事裁判、104年度台上字第610號判決意旨參照）。本件被上訴人以上訴人等之本票債權及抵押權均已罹於時效，而對上訴人等提起本件分配表異議之訴，上訴人等既主張其有債權325萬元，依上開最高法院見解自應由上訴人等6人負舉證之責。
2、上訴人等就渠之繼承人廖維安借予陳義雄325萬元一情，僅提出系爭本票之本票裁定，確定證明書及陳義雄、陳溫圓妹為支付本金325萬元之利息，而共同簽發87年12月4日、面額2,839,300元之本票，並提出利息會算單（見本院卷第16、17頁）、臺灣苗栗地方法院88年度苗簡字第55號判決（見本院卷第63至66頁），辯稱苟非確有325萬元之借貸，何以會簽發2,839,300元之利息本票云云，然查：
⑴廖維安曾執上開2,839,300元本票聲請支付命令，經債務人
陳義雄、陳溫圓妹聲明異議後，經臺灣苗栗地方法院88年度簡上字第39號判決，以除債務人陳義雄、陳溫圓妹自認借到85萬元之本金外，廖維安並未能舉證證明其餘240萬元部分之借款本金業已交付為由，認定債務人陳義雄、陳溫圓妹僅借到85萬元本金，而依此核算利息之金額，有上開民事判決一份在卷（見本院卷第51至53頁），上訴人仍執業經88年度簡上字第39號判決部分廢棄之臺灣苗栗地方法院88年度苗簡字第55號判決主張確有325萬元借貸本金之交付，即非有據。
⑵依證人即系爭本票之發票人陳義雄於原審證述略以：「（法
官提示台灣苗栗地方法院103年度執字第9474號執行卷第1宗內抵押權他項權利證明書抵押權所擔保的債權與苗栗地院88年度簡上字第39號判決內所載兩造爭執本金債權是否為同一筆債權）答：是」、「（法官問：上開抵押權所擔保的消費借貸債權本金你們借到多少錢？）答：借不到100萬元。實際拿到現金為50萬元左右」、「（法官問：法院認定陳溫圓妹與你實際借到的本金是85萬元，有無再訴訟救濟？）答：
沒有。只有以抗告及再審程序就本票裁定的部分請求救濟」、「（被告(按即上訴人)訴訟代理人曾肇昌律師問：有沒有就86年1月4日起至87年12月4日的利息簽發票據？）答：簽發票據是因為要設定貸款340萬元，所以我才簽發本票，後來我沒有借到本金。我簽的不是利息票，純粹是要取得貸款簽的，目的是要取得借款本金」、「（被告訴訟代理人曾肇昌律師：請提示票號000000面額283萬9300元發票日：87年12月4日發票人：陳溫圓妹陳義雄之本票是否為證人(按即陳義雄)所親簽？）答：那個票是我簽的。計算式我不知道，後來並沒有拿到340萬元現金。不可能280萬是利息，幾年會到340萬元」（見原審卷第106至107頁）。依陳義雄前開證述，自陳有借款不到100萬元，與臺灣苗栗地方法院88年度簡上字39號判決認定陳義雄之借款金額為85萬，尚不相悖，且被上訴人對原審認定借款本金85萬元一情亦未再爭執，堪認陳義雄、陳溫圓妹應僅向廖維安取得85萬元借款，雖系爭土地之抵押權設定契約書及他項權利證明書均記載擔保最高金額為325萬元，然系爭土地係設定最高限額抵押權，當無從依此認定債權發生之實際數額，上訴人又未提出證據以茲證明確有逾85萬元之債權，本院認上訴人等6人之債權本金僅有85萬元，上訴人主張另有交付逾85萬元之本金云云，洵非可採。
(四)系爭抵押權所擔保債權範圍，不包含利息及遲延利息：
1、臺灣苗栗地方法院88年度簡上字第39號民事確定判決認定陳溫圓妹、陳義雄僅向廖維安借到85萬元，利息則以每月每萬元150元計算，即月息1.5%。由此可見，系爭抵押權所擔保之債權，係陳溫圓妹、陳義雄對於上訴人之被繼承人廖維安所負之消費借貸債權，其本金為85萬元，其利息則為月息1.5%。惟按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。而民法第861條第1項規定修正之理由為：學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理。故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及。」(參照最高法院100年度台上字第2198號民事裁判意旨)復按「民法第98條規定：『解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。』所謂當事人之真意應依客觀的事實去探求，因意思表示或契約乃社會性的行為，涉及他方當事人的理解及信賴，若嚴格採取主觀說的判斷標準，勢必嚴重妨害法律的安定及交易秩序。故抵押權設定契約書中遲延利息欄已記載『無』，依上開規定，即應將其解釋為免除遲延利息之約定，按遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，雖為民法第233條第1項所明訂，然此僅於當事人間無特約時始有其適用。若其就此訂有免除之特約者，即應受此項特約之限制（最高法院43年台上字第990號判例參照）。本題抵押權設定契約書中已有特約免除遲延利息之約定，且土地登記謄本中遲延利息欄亦登記為『無』已生公示之作用，因此該遲延利息即非抵押權擔保效力所及。」(參照臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案第14號見解)。因系爭抵押權登記就利息及遲延利息登記部分均載為無，有土地登記簿謄本附系爭執行事件卷可稽(見系爭執行事件卷第1宗)，並有抵押權設定契約書在卷可按(見原審卷第50頁)，故系爭抵押權所擔保債權範圍，並不包含利息及遲延利息。
2、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第861條定有明文。依系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書（見原審卷第50至51頁），廖維安與陳義雄、陳溫圓妹並未約定利息、遲延利息及違約金亦在抵押權擔保範圍，則上訴人等6人對於陳溫圓妹、陳義雄之利息債權部分，並非系爭抵押權所擔保範圍，無法以抵押權所擔保之利息債權地位參與分配。
(五)上訴人等就系爭本票及借款債權雖已罹於時效，然其抵押權除斥期間尚未消滅，聲明參與分配自屬合法有效：
1、票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。本票未記載到期日者，視為見票即付。見票即付之匯票，以提示日為到期日。執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行。消滅時效，因請求或承認或起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。票據法第22條第1項前段、第66條第1項、第120條第2項、第123條、第124條、民法第129條第1項、第2項第5款、第880條分別定有明文。
2、本件上訴人所執系爭本票發票日為84年4月16日，未記載到期日，其時效應依民法第22條第1項規定，對本票之發票人，自到期日起算，3年間不行使而消滅，則系爭本票債權請求權應於87年4月間罹於3年時效而消滅。然系爭本票與為其原因關係之消費借貸為不同種類之債權，兩者消滅時效期間各自起算，依廖維安與陳義雄、陳溫圓妹之抵押權設定契約書簽約日期及他項權利證明書，僅記載原因發生日期均為84年5月5日（見原審卷第50至51頁），系爭土地第二類謄本未記載借款債權之清償期（見原審卷第9至10頁），然因本件系爭本票及抵押權均係擔保廖維安對債務人之同一消費借貸債權，故本院認為系爭本票既未記載到期日，則屬見票即付之本票，依票據法第66條第1項規定，以提示日為到期日。
依臺灣新竹地方法院84年度票字第1041號裁定理由中載明（見原審卷第52頁），聲請人即廖維安於84年4月25日向陳義雄、陳溫圓妹提示系爭本票未獲付款，是以本件系爭借款債權應以84年4月25日為清償期，依民法第125條規定，請求權時效應於此時起算15年，廖維安之借款債權應於99年4月25日罹於時效，然系爭借款債權另有陳溫圓妹之系爭土地設定抵押權予以擔保，則依民法第880條規定，廖維安之繼承人即上訴人倘未於104年4月25日前實行抵押權，抵押權將因此消滅。本件系爭土地於104年1月23日拍定，此有104年1月22日臺灣苗栗地方法院不動產權利移轉證書附卷可稽（見臺灣苗栗地方法院103年度司執字第9474號卷二第10頁），上訴人等6人之抵押權業已於104年1月23日實現，自未因除斥期間經過而消滅。次查上訴人等6人，於104年4月20日以陳報狀陳報廖維安於91年5月16日死亡，並陳報銀行帳戶，以供受領分配款之用等情（見臺灣苗栗地方法院103年度司執字第3474號卷二第75至76頁），應視為聲明參與分配行使抵押權，亦未罹於系爭抵押權之除斥期間，則被上訴人主張上訴人等參與分配已逾系爭抵押權之除斥期間，不得優先受分配云云，自非可採。
(六)依強制執行法第28-2條第1項、第2項所定：「民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿新臺幣五千元者，免徵執行費；新臺幣五千元以上者，每百元收七角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算。」、「前項規定，於聲明參與分配者，適用之。」之規定及臺灣高等法院94年05月26日院信文公字第0940003474號函公告之修正「臺灣高等法院民事訴訟、非訟事件、強制執行費用提高徵收額數標準」，其執行標的金額或價額5000元以上者，加徵原定額數7分之1規定，上訴人以系爭抵押債權85萬元參與分配，應徵之執行費為6,800元。
七、綜上所述，被上訴人依民法第242條第1項本文、強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文規定，提起本件訴訟，為有理由，本件系爭執行事件，於104年9月15日作成並訂104年10月27日實施分配之分配表，於次序4所列之上訴人系爭抵押債權執行費列為26,000元，以及於次序6所列分配予上訴人等人之抵押債權本金3,250,000元，其次序4應更正為6,800元，其次序6應更正850,000元，逾此金額部分剔除，並改分配予被上訴人，原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，於法核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年3月8日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官黃渙文法官許旭聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官呂安茹中華民國106年3月9日