裁判字號：臺灣臺東地方法院92年訴字第61號民事判決
裁判日期：民國92年09月15日
裁判案由：清償借款
臺灣臺東地方法院民事判決九十二年度訴字第六一號
原告乙○○訴訟代理人 陳信伍 律師被告甲○○訴訟代理人 王丕衍 律師右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：民國（下同）八十六年間被告將其所持有土地（即臺東縣○○里鄉○○段○○○○號）（下稱系爭土地）應有部分百分之五，與原告及系爭土地之其餘共有人達成以每坪新臺幣（下同）二十萬元出售之合意。嗣被告為購買訴外人福陽建設股份有限公司（下稱福陽公司）所興建之聖陶沙花園別墅桂冠特區第一、二號房屋（下稱系爭房屋），乃借用原告所投資於福陽公司之退股金新臺幣（下同）四百萬元，作為向福陽公司購買系爭房屋之部分價金，並同意於系爭土地出售後，儘速將得款與原告結清前開債務，而兩造與福陽公司並於八十六年一月二十二日簽訂協議書（下稱系爭協議書）為證。惟因景氣所致，系爭土地無法依原協議之底價出售，而被告復未同意其他共有人所提以每坪十二萬元託售之建議，且遲滯至今仍未償還前揭借款。有土地買賣所有權移轉契約書、同意書、系爭協議書、前揭土地買賣條件協議書影本為證。爰依消費借貸之法律關係，聲明：被告應給付四百萬元，及自九十二年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：原告請求被告返還借款，無非係以系爭協議書⑶內載：「丙方（係指原告）將..投資福陽公司退股金四百萬元轉讓與乙方（係指被告），以抵付房屋價金」等語為依據，惟系爭協議書係被告向福陽公司購買系爭房屋之付款約定，與兩造間借貸無涉。另系爭協議書係經 劉輝瑞 律師親筆書立，若為借款，應使用明確之借貸法律用語，並詳載清償之方式，惟系爭協議書並無被告向原告借款或與借貸相同文義之記載，故尚不得將系爭協議書⑶所載「轉讓與」強行解釋為「借貸」之意思。至被告於系爭土地之應有部分僅百分之五，依土地法第三十四條之一規定尚不足影響其他共有人對系爭土地之處分，故系爭土地無法出售，並非可歸責於被告，況系爭土地之處分復與本件借貸關係無關等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、不爭之事實：兩造與福陽公司於八十六年一月二十二日簽訂系爭協議書；兩造就系爭協議書⑶內載：原告將投資福陽公司退股金四百萬元轉讓與被告，以抵付房屋價金等情，有系爭協議書影本在卷可稽，復為兩造所不爭，應可信為真實。
肆、而本件經兩造同意限縮爭點為：系爭協議書⑶內載：原告將退股金四百萬元「轉讓與」被告，是否即為「借予」被告之意思？即兩造間消費借貸意思表示是否互相一致？
一、按消費借貸，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致，負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在；至民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院八十五年度台上字第一六一九號判決、十七年上字第九一七號判例可資參照）。是依上述，本件被告既否認向原告借款，則原告自應就其與被告間確有金錢借貸關係所須具備之特別要件即「借貸意思表示互相一致」即系爭協議書⑶內載：原告將退股金四百萬元「轉讓與」即為「借予」被告之意思一情，負舉證之責任。
二、經查：系爭協議書內載「⑴價金七百萬之部分：被告同意由福陽公司辦理銀行抵押權貸款抵付；⑵二百萬之部分：由被告保留作為房屋建築未完成部分之保留款；⑶六百萬之部分：由原告將其投資假期飯店之退股金二百萬元及投資福陽公司退股金四百萬元轉讓與被告，以抵付房屋價金；⑷一百萬元之部分：於被告處分系爭土地得款並與原告結算後，如有剩餘應優先給付福陽公司，如有不足，則由原告負責補足給付。」，是系爭協議書乃被告向福陽公司購買系爭房屋就付款方式所為之約定，另就系爭協議書之文義觀之，並無法推得系爭協議書⑶所載「轉讓與」即為「借予」之意思，況被告既已否認，而原告卻未舉證以實其說，是尚難認原告之上開主張為真實。
三、參諸由原告所傳喚之證人 楊江財 （即與兩造簽訂系爭協議書之甲方福陽公司之法定代理人）結證：「（陳述意見？）假期飯店結束的時候，我應該給原告退股金二百萬元，福陽公司結束的時候，應該給原告退股金四百萬元，我沒有現金給付，所以用價值壹仟六百萬元的兩間別墅跟原告交換，原告應再給付我壹佰萬元，而這兩棟別墅，是登記在被告的名下。...至於協議書㈢所稱：丙方（係指原告）轉轉讓與乙方（係指被告）是什麼意思，就要問他們雙方，我不太清楚。」等語（見本院九十二年七月二十一日言詞辯論筆錄）。是證人楊江財雖代表福陽公司簽訂系爭協議書，惟亦無從證實原告轉讓與退股金予被告之內情。
四、另斟酌原告另傳喚之證人劉輝瑞（即系爭協議書之執筆律師）結證：「（為何會寫成協議書的情形？）那時依照當事人的意思寫的，依照協議書的第一項被告要向福陽買房子所簽訂的。」、「（付款的方式是否分別為⑴柒佰萬元、⑵貳佰萬元、⑶陸佰萬元、⑷壹佰萬元？總價金為壹仟陸佰萬元？）是的。」、「（為何要有這樣的付款方式，你是否知道？）我知道總金額是壹仟陸佰萬元，但是為何會有⑴至⑷的付款的方式，我並不知情，這是當事人就付款的方式協議之後，才由我執筆寫成，至於其原因為何我並不知情。」、「（有關於⑶陸佰萬元的部分下載：丙方（係指原告）將其投資假期飯店之退股金貳佰萬元及投資福陽公司退股金肆佰萬元，轉讓與乙方（係指被告）以抵付房屋價金是什麼意思？）楊江財同時也是假期飯店的負責人，代表甲方與兩造協議後，達成了⑶的協議後，才由我執筆寫成的，至於他們協議的原因及過程我並沒有參與，所以我並不知情。」、「⑶內載：轉讓與乙方之轉讓與是什麼意思？）我是照他們的協議的結果而寫成的，我並不知道這是代表什麼用意。」、「我認為『轉讓與』在法律上的用意是債權轉讓的意思。」、「（我看了協議書之後，我還是沒有辦法確定⑶「轉讓與」是借貸的意思。」等語（見本院九十二年九月四日言詞辯論筆錄）。是證人劉輝瑞雖為執筆親寫系爭協議書，惟亦無法證實系爭協議書⑶內載「轉讓與」即為「借予」之意思。
陸、綜上所述，原告雖將四百萬之退股金轉讓與予被告，惟原告就轉讓與是否即為借貸，即兩造間有消費借貸意思表示互相一致一節，並未能舉證以實其說，則依前揭舉證責任分配之原則，自應受不利之認定。
柒、從而，原告依消費借貸依法律關係，請求被告應給付四百萬元，及自九十二年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
捌、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年九月十五日~B臺灣臺東地方院法院民事庭~B法官陳兆翔右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年九月十五日~B法院書記官林建成