裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年重上更(三)字第14號刑事判決
裁判日期：民國91年04月24日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度重上更(三)字第一四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第五八號中華民國八十五年二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一八一九四號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○非法販賣化學合成麻醉葯品及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○明知為禁葯而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實乙○○於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月，於八十二年七月二十六日執行完畢，仍不知悔改。其明知安非他命經行政院衛生署甲告為禁藥，竟基於轉讓禁藥之犯意，於八十四年六、七月間某日，在高雄縣鳳山市○○街○○○號住處，無償提供少許安非他命予翁 志銘 吸用一次，嗣於八十四年九月十二日十七時二十分許，在上址為警查獲，並扣押乙○○所有供自己吸用安非他命所用之沾有安非他命殘渣之塑膠管一支。案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有轉讓禁藥之犯行，辯稱：我沒有無償提供安非他命給 翁志銘 吸用云云。經查，被告乙○○右揭轉讓禁藥之事實，業據被告乙○○於一審供承：「他（翁志銘）有來我家找我，向我要安（非他命），在我家，我二人一起（吸）安，那是去年（八十四年）六、七月，只有一次」、「八十四年六、七月，翁（志銘）來我家找我吸安一次，同時我向他借二千元」等語（見一審卷第二十三頁），核與證人翁志銘於一審證稱：「我有與鄭（ 錦樹 ）共同吸過安（非他命），如果我沒有安時去找鄭，問他有無安，他有時會分我吸用，如果他沒有安，我有安時，也會分他吸：：：」、「我沒安去找他，鄭會分我吸，吸完後他會分我一些，拿回家吸，都是在去年（八十四年）六、七月間」等語相符，足證被告於原審之自白與事實相符，得採為被告應負轉讓禁藥罪責之依據，罪證明確，其犯行堪以認定。
二、查安非他命係禁藥，業據行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號甲告在案，嗣復經同署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號甲告，列為麻醉藥品管理條例第二條、第四款所規定之化學合成麻醉藥品類管理。但上開安非他命列入禁藥之管理並未經甲告解除，而麻醉藥品在性質上並非不得同時為禁藥，又無從視為禁藥之管理當然解除，在此情形，即安非他命同時列入禁藥及麻醉藥品管理條例（最高法院八十年台上字第四六八四號判決參照）。被告乙○○明知安非他命係禁藥而為轉讓之行為，係犯藥事法八十三條第一項轉讓禁藥罪。次查，被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日甲布，同年月二十二日起施行，毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪與藥事法八十三條第一項轉讓禁藥相比較結果，以藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之刑度較輕而有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用行為時之舊法即藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。甲訴人認被告以不詳價格販賣安非他命予翁志銘吸食，涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌；惟查，被告僅無償轉讓安非他命予翁志銘吸食，並未取得任何代價，且無營利之意圖，尚難遽論以非法販賣化學合成麻醉藥品罪，僅成立轉讓禁藥罪，因二者之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告非法持有安非他命，本應以非法持有論，惟其持有後進而轉讓，其持有之低度行為應被轉讓之高度行為所吸收，不另論以持有罪。被告所犯轉讓禁藥罪與判決確定之非法吸用化學合成麻醉藥品罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告乙○○於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月，於八十二年七月二十六日執行完畢之事實，業據被告供承在卷，且有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯規定加重其刑。
三、原審就被告乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分予以論罪科刑，固非無見，惟查，本件僅成立藥事法轉讓禁藥罪，原判決認此部分係成立非法販賣化學合成麻醉藥品罪，自有未合；被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應將之連同其執行刑部分予以撤銷改判。審酌被告轉讓禁藥予他人吸用，危害他人身心健康，本不宜從寬量處，惟念其僅轉讓一次，情節輕微等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。末查，中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統甲布施行之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」而修正前刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」二者相比較，自以新法有利於被告，併此敘明。
四、甲訴意旨另以：被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，自八十四年六月間起，在高雄縣鳳山市○○街一百四十二號住處，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予翁志銘及其他不詳姓名之人吸食，嗣於八十四年九月十二日十七時二十分許，在前揭住處為警查獲扣得乙○○所有且供吸用安非他命所用之殘留少許安非他命之塑膠管一支。因認被告乙○○另觸犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。
五、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，辯稱，伊並未販賣安非他命給翁志銘，至於翁志銘所交付之款項係清償欠伊之現款。而 姜樹仁 所攜帶之新臺幣（下同）五千元，係伊朋友 陳文徹 囑託姜樹仁前來清償之借款，並非購買安非他命云云。經查：
㈠同案被告翁志銘雖於八十四年九月十一日警訊時指證：曾於八十四年六月份，八
十四年七月間，在鳳山市鎮○里○○路○○○號向乙○○購買安非他命三次，第一次購買二千元一包，第二次五千元一包，第三次七千元四小包等情，惟翁志銘在偵查中始終未到案，於原審稱：「我有與鄭共同吸安，如果我沒有時，去找鄭，他有時會分我吸用，如果他沒有安非他命而向我要，我也會分一些給他，有時他會分一些給我拿回家吸，警訊筆錄不實在，因我曾經借給他二千元沒有還給我，還有一次在電玩店向我借五千元，但七月他有拿三千元還我，我與他是朋友，還不還都無所謂」（一審卷第二二頁背面），翁志銘於本院前審又稱：「拿二千元、七千元、五千元給被告乙○○，但是欠他電玩的錢」（本院八十五年上訴字第七七九號卷第三三頁）；翁志銘於本院前審仍稱：「沒有向乙○○買安非他命，八十四年間是向乙○○要的、二千元的事情因為太久了記不得了，那二千元並不是購買安非他命的錢，可能是乙○○沒有錢，向我借的」（本院上更一卷八十六年六月十二日訊問筆錄），是綜合翁志銘歷次陳述均無一明確，且僅於警訊時為不利於被告之陳述，此外於歷審審理時均否認被告有出售安非他命給伊之情事，是共同被告翁志銘不利於乙○○之陳述，顯有重大瑕疵，而就其他方面調查，又無得採為乙○○販賣安非他命之證據，況被告乙○○自始即否認有販賣安非他命予翁志銘之情事，遍查全卷，並無其他積極之證據足以佐證翁志銘之指證與事實相符，是翁志銘之警訊證詞，不得作為被告乙○○有罪判決之唯一依據。
㈡至於同案被告姜樹仁雖於八十四年九月十二日警訊稱：我以前沒有向乙○○買過
安非他命，是我朋友向乙○○購買安非他命分一點給我吸食的，我今天（八十年九月十二日十六時四十分），到鳳山市○○街○○○號找乙○○是要向乙○○買安非他命等情，惟被告乙○○在警訊即稱：「是朋友綽號 澈仔 向我借五千元，叫姜樹仁拿還給我」，姜樹仁在移送檢察官偵查時稱：我要幫朋友還錢去找乙○○（偵查卷第十七頁背面），在原審仍稱：「查獲前一、二個月，是 陳文澈 邀我一起找鄭，九月十二日的前一天，陳文澈託我拿五千元還給乙○○，我因到鳳山順路將錢帶給鄭」等情（一審卷第二四頁），經原審傳訊證人陳文澈到庭並隔離訊問證稱：我拿茶葉送乙○○時，姜樹仁與我同去，八十四年六月，在鳳山市○○路電玩店內，我向鄭借五千元，八十四年九月十一日下午五點多，我到燕巢姜樹仁甲司，他說要到鳳山，我託他拿五千元給乙○○等情（一審卷第三八頁背面），原審隔離訊問證人陳文澈、姜樹仁及乙○○三人對於借五千元、及還錢等情節證述情節均屬一致，故被告乙○○之此項辯解及同案被告姜樹仁稱是去乙○○家代陳文澈還五千元等語，尚非難以採信。是故姜樹仁雖於警訊時對被告作不利之供證，惟姜樹仁所稱「是我朋友向乙○○購買安非他命」之實情如何，未能有其他證據以實其說，縱令姜樹仁所攜帶之五千元扣案，亦難執為被告販賣安非他命予姜樹仁之事證，是姜樹仁之不利陳述，不能遽予採酌。至最高法院八十八年度台上字第四四九二號發回意旨略以：依高雄市政府警察局小港分局刑事案件移送書記載該分局查獲翁志銘以後，因翁志銘之供述，乃申請搜索票前往被告乙○○住處搜索，適姜樹仁持五千元欲向被告購買安非他命一節，經查證人姜樹仁於警訊中雖證稱：「我（於八十四年九月十二日十六時四十分）是要向乙○○購買安非他命。」「（在我身上查獲五千元）是我要向乙○○購買安非他命所用的錢。」云云，惟其嗣於被移送至檢察官偵查中則旋即改稱：「是我要幫朋友還錢，警察逼我這樣說。」（偵查卷第十七頁），復於原審審理中亦證稱「是陳文澈託我拿五千元還給乙○○。」（原審卷第二十四頁），是姜樹仁前後之供述互不一致，難以採信。且經本院前審傳訊查獲姜樹仁並制作筆錄之警員 王明賢 ，據其證稱：「當時姜樹仁是表示要還錢給乙○○，我們不相信，問他還什麼錢的事，他答不出來，後來才說要向乙○○買安非他命」云云（見本院上更二卷八十八年十月十二日訊問筆錄），亦可見姜樹仁於至被告住處時，亦先表示要還錢給乙○○，其後因警員不相信，予以逼問，始改稱要向被告購買安非他命。則其於警訊中所為之供述，顯係因警員之逼問，心中有所顧忌而為，難認係出於自由意志之情形，亦不得以其於警訊中之證言，據為被告乙○○不利認定之依據，併予敍明。
㈢此外警方於八十四年九月十二日十五時三十分，在被告所居住之鳳山市○○街○
○○號搜索，僅查扣殘餘有安非他命之吸管一支，然被告乙○○自八十二年間起即有吸用安非他命之習慣，業經被告自白在卷，且有被告之前科表記載可考，是該殘餘有安非他命之吸管一支僅能證明被告非法吸用安非他命，尚難以佐證翁志銘之證詞與事實相符，此外遍查全卷，並無其他任何證據證明被告乙○○有販賣安非他命之犯行，應認為不能證明被告有販賣安非他命之情事。
六、原審就被告乙○○非法販賣安非他命部分予以論罪科刑，被告上訴意旨否認此部分犯行，非無理由，本應由本院將原判決關於乙○○非法販賣安非他命部分撤銷改諭知無罪，惟甲訴人指此部分與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、被告乙○○非法吸用化學合成麻醉藥品部分業已判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第四十七條、第四十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年四月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張寶花中華民國九十一年四月二十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
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