裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第196號民事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：拆屋還地
臺灣桃園地方法院民事判決100年度訴字第196號原告公號 黃香 公法定代理人 黃睿遜 訴訟代理人 徐曉宣 被告 江純貞 訴訟代理人 邱俊榕 上當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落將坐落桃園縣○○鎮○○段第三七一地號土地上如附圖所示A部分（面積四十三平方公尺）之地上物拆除，並將土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣壹萬貳仟元，及自民國一百年二月一日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬貳仟元。
被告應將將其坐落桃園縣○○鎮○○段第三七一地號土地，於民國四十三年三月三十一日，以大溪字第一三一七號所登記，權利人為江純貞之地上權，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告得以新臺幣貳拾柒萬元為原告預供擔保，免為假執行。
本判決第二項前段，於原告以新臺幣肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告得以新臺幣壹萬貳仟元為原告預供擔保，免為假執行。
本判決第二項後段，於原告按月以新臺幣肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告得按月以新臺幣壹萬貳仟元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴原僅主張被告應將系爭建物（詳後述）拆除，將占有系爭土地（詳後述）交還原告，及應給付起訴回溯5年暨至返還土地止按月給付相當租金之不當得利。嗣追加被告應將系爭土地上之地上權設定登記塗銷，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告亦對訴之追加無異議，而為本案言詞辯論，視為同意追加，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款及第2項之規定，應予准許。
二、按祭祀公業之設立，既以祭祀祖先為目的，即應有享祀人存在，而享祀人不限於設立人之祖先（積極說），有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作祭祀之用，否則，若不以祭祀公業視之，則產權所屬不明，處理困難（參照法務部93年5月編印之臺灣民事習慣調查報告第753、
754頁）。經查，坐落桃園縣○○鎮○○段第371地號土地（下稱系爭土地）於民國38年間辦理第一次土地登記時，登記為公號 黃香公 所有，其管理人登記為3人，即 黃希隆 、 黃石添 、 黃玉麟 ，業據本院依職權向桃園縣大溪地政事務所查詢結果，經於100年4月22日以溪地登字第1000001303號函附原始登記資料在卷可按，堪予認定。經證人即公號管理人黃希隆直系血親卑親屬（第四代） 黃肇業 到院證述：「公號黃香公是一個祠堂，…是在日據時代大正六年就開始蓋了，現在還存在」、「（問：為何登記為公號黃香公？）因為當時如謄本記載的那三位管理人，由他們設立該公號。成立一個姓黃的公號，推到2千年（前）左右黃香這位孝子，以這個姓為主」、「（問：上開三位管理人有無親戚關係？）沒有，僅是姓黃而已，當時日據時代是屬於地方士紳。我是其中一位管理人黃希隆的第四代」、「（問：祠堂做何使用？）祭祖用。以這三位管理人的子孫祭祀用。…拜拜以前是由我們這一房（即黃希隆）處理，因為我們住在那裡，由我們去召集姓黃的去拜拜，只要是姓黃的就可以…我們公號是完全沒有親緣血親關係…」、「最早三位管理人的管理權是可以繼承的，我就是繼承黃希隆的部分」、「（問：有無問過另外二位管理人的後代是否同意？）都沒有聯絡，亦沒有管理系爭土地」等語，足見公號黃香公即為前所稱對於享祀人即黃香有所崇拜，而由同姓之地方士紳黃希隆、黃石添、黃玉麟，共同提供財產供作祭祀非其祖先之黃香之用，而成立之祭祀公業，而原告亦不否認確係以歷史上之孝子黃香作為享祀人，而非其祖譜上可推知列載之祖先，顯與一般僅以共同祖先為祭祀對象之公業不同，其所登記之管理人即為設立人，則其派下員並非以單一管理人或設立人之派下員為限。而查，於99年間，前述管理人之一黃希隆之派下員，依祭祀公業條例之規定，辦理公號黃香公之祭祀公業登記，並選任黃睿遜為管理人，並依此辦理系爭土地之管理人變更、申請補發所有權狀，業經本院依職權向桃園縣大溪鎮公所查詢相關資料，經該所以100年4月7日以溪鎮民字第1000007147號函附其報備登記資料，並有前述地政事務所函附系爭土地異動索引資料及變更申請書在卷可佐。是本件原告依變更後之土地登記資料主張為系爭土地所有權人，提起本件訴訟，並應已經登記而屬為法人，應將其管理人列為法定代理人，雖非無據，惟尚不得排除日後其餘管理人黃石添、黃玉麟，如未絕嗣，而其派下員主張其亦享有權利之餘地，核先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落桃園縣○○鎮○○段第371地號土地為伊所有，其上有設定以被告為權利人之地上權，權利存續期間自43年3月15日起至93年3月14日止（原為 黃克明 所申請，收件字號大溪字第1317號，下稱系爭地上權），並有建造取得建物保存登記之建物（坐落桃園縣○○鎮○○段第439建號），惟該建物為土造房屋，而被告已於其上重建門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○號之建物（門牌號碼原編為桃園縣○○鎮○○路○○號，下稱系爭建物）。地上權既已於93年3月14日屆至而消滅，被告迄今仍據系爭建物而占有系爭土地，已逾5年，自屬無權占用，並每月獲有新臺幣（下同）12,000元，相當租金之不當得利。原告於98年（應係99年之誤）始完成祭祀公業登記，並於99年12月30日開立存款帳戶後即與被告協商數次，要求被告需將屆期之地上權塗銷，地上物存廢清復才訂立租約，因被告不同意，因而未達成租賃協議，被告自行匯款至伊帳戶，伊亦已發函告知，兩造間自無租賃契約存在，並於100年6月22日發函拒絕匯款。又黃肇業並非伊之管理人，亦無權代理伊出租系爭土地及收取租金，則被告縱與黃肇業訂有租約，亦不得以此對伊主張為有權占有。爰基於民法第767條及第197條之規定提起本訴，並聲明求為：㈠、被告應將坐落系爭土地上如附圖所示A部分之面積（43平方公尺）之地上物拆除，將土地返還原告。㈡、被告應給付伊720,000元（計算式：12,000元×12×5＝720,000元）及自100年2月1日起至返還土地之日止，按月給付12,000元。㈢、被告應將系爭土地上所設定之系爭地上權塗銷。㈣、訴訟費用由被告負擔。㈤、願供擔保准為假執行之宣告。
二、被告則以：伊取得系爭建物時，系爭建物確為土造房屋，並另含部分磚造及鐵皮構造，但因土造房屋無法長期維持，伊考量居住安全性，陸續逐步整修為現今之全部磚造房屋，惟仍不失為於取得地上權時所申請建造房屋之同一性，而無滅失之情形。系爭地上權期滿後，伊與原告派下員黃肇業簽立租賃契約書，自94或95年間按月給付租金12,000元，租期為
5年，伊並無獲有任何占有之不當得利，致原告受有損害。租約期滿後，經原告告知已辦理公業登記，並由黃睿遜擔任管理人後，兩造於99年間進行協商，雖未明定契約，但原告仍多次應允會將系爭土地出租予伊，並自行提供原告帳戶予伊，伊即自100年1月起按月匯租金12,000元至原告指定帳戶中，原告並未曾來函拒收或退還，兩造間自有不定期租賃關係，系爭建物占用系爭土地自屬有權占有，伊並無需拆屋還地、亦無欠繳租金，且不同意塗銷地上權等語置辯，聲明求為駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、不爭執事項：
㈠、系爭土地登記為公號黃香公所有，其管理人現登記為黃睿遜，有土地登記謄本在卷可按。
㈡、系爭土地上有設定以被告江純貞（72年6月8日贈與取得）為權利人之地上權，權利存續期間自43年3月15日起至93年
3月14日止（原為黃克明所申請，收件字號大溪字第1317號，即系爭地上權），並有建造取得建物保存登記之建物（坐落桃園縣○○鎮○○段第439建號），該建物登記為土造房屋，門牌號碼則現編為桃園縣○○鎮○○路○○號（原為31號）之建物，有土地登記謄本、所有權狀及桃園縣政府地方稅務局大溪分局於100年5月9日桃稅溪密字第1000074945號函附門牌稅籍證明及原編訂門牌函文在卷可參。
㈢、系爭建物現為磚造，已無土造結構，所占用系爭土地面積為如附圖所示A部分之43平方公尺，現場供被告作為「渡船頭咖啡吧」營業使用，且為被告所有，經本院會同大溪地政事務所至現場履勘，製有勘驗筆錄，並有桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖（093溪測法字第016700號）在卷可稽。
四、爭執事項：
㈠、系爭建物是否無權占用系爭土地？
㈡、原告請求被告給付回溯5年相當租金之不當得利，是否有據？
㈢、原告請求被告按月給付至返還系爭土地止，相當租金之不當得利，是否有據？
五、系爭建物是否無權占用系爭土地部分：
㈠、按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅。又按定有存續期間之地上權登記，係屬物權，應於存續期間屆滿時消滅，物權消滅後，兩造就系爭土地仍有不定期限之租賃關係存在，則係債權，此項債權，並無使已消滅之地上權復活之效力，被上訴人請求塗銷地上權登記，即屬正當。最高法院69年度台上字第4114號判決、70年台上字第3678號判例意旨參照。經查，系爭土地上之系爭地上權，其存續期間自43年3月15日起至93年3月14日止，且於屆滿後，並未依法或依協議延長，而再為登記，為兩造所不否認，揆諸前揭說明，系爭地上權於93年3月14日期限屆滿時，當然消滅，原告自得請求被告塗銷系爭地上權。被告抗辯自95年至99年間有簽立定期租賃契約，而於
100年間繼續繳租視為不定期租賃契約等語，均屬債權契約，依前揭意旨說明，均不足以使已消滅之地上權生復活之效力，是其以此為辯，尚無足採。
㈡、次按祭祀公業之管理方法，可分為專任管理與輪流管理，而管理人得為公業財產之保證、利用及改良行為（不得為處分行為）。惟值年人（即管理人）以外之派下，有謂關於公業各房中，規定由各房輪流收租或特定管理人者，亦僅為房內之限定，對於外部，各得均有代表公號收取租谷之權利，從而對於公業派下之每一房所為之清償，均屬有效（日據時代明治35年控第141、第208號判決），此判決例，係認定值年人以外之派下，對外，亦得為通常管理行為。但，臺灣私法持相反之見解，其第一卷下載曰：「通常之管理所為，應由值年人為之，且值年人以外之派下不得干與之」（最高法院31年11月19日民刑庭總會決議：倖產無管理人者，因該祭產與第三人涉訟時，各房房長，得共同以自己名義，代表派下全體起訴或被訴）等語，依此結論，可謂值年人以外之派下，原則上並無收取公業租谷，或其他受償之權限，第三人如主張其對於此值年人以外之派下之清償為有效，必須舉證證明當時有正當之理由可相信該受償人具有受償之權限。而就祭祀公業之法律上性質，有謂類似日爾曼法之法人說，其認祭祀公業係自大陸之祭田演變而來，其保持「合夥原則」，倘非專任管理人或值年人之其他派下，即無管理人時，各派下均得代表公業為訴訟行為（日據時代明治39年控字第45
0號、486號判決、明治42年控字第278號及大正10年控民第336號判決）、至於公業派下，為公業之利益，得以派下資格為保存行為，如採類似羅馬法之法人說，其謂祭祀公業為習慣上之法人，為具有一定目的之社會組織體，並於其目的之範圍內，有與自然人相同之社會存在價值，因而，亦認公業通常由管理人代表之，但如管理人不存在者，派下得不待其派下全體之一致，為公業之利益而為訴訟（日據時代大正10年控民第336號）（參見同前述臺灣民事習慣調查報告第772、774、775頁、第805頁至第810頁）。因此，祭祀公業於未經登記前，屬非法人團體，倘實際上並無管理人，則派下非不得為祭祀公業管理行為或保存行為。經查，公號黃香公於99年間始辦理祭祀公業登記，而取得法人資格，已如前述。而查，證人黃肇業亦證述：伊為公號設立人黃希隆第四代子，且伊自幼始居住於祠堂內，地上權設定人黃克明時即住在祠堂對面（即系爭建物所在地），94年因祠堂西廂壞掉，伊欲整修祠堂，發現被告使用土地屬於祠堂的，就與被告訂定租賃契約，由租金作為祠堂修繕費用，因為大家都知道伊從小住在祠堂，伊就是繼承黃希隆的部分，管理權是可以繼承的，被告應該知道伊有代表權，因為伊一直住在那邊，被告亦有按期繳租至租期屆滿（99年12月底）等語，而黃肇業確實為原告派下員，此亦為原告所不否認，則依前揭說明，則原告當時並非登記或按時選任代表或管理人之組織，其對外並無管理人可為代表之情形下，各派下員俱有代表祭祀公業為出租、收取租金，並為修繕祠堂之保存、管理權限，且依黃肇業自幼住於祠堂，並為原告設立人之派下，而原告收租修繕祠堂期間長達5年，亦均無任何人向被告為反對之表示，而被告又非原告之派下，則其自有相當之理由可相信該黃肇業有出租及收租之權限，是縱認原告否認黃肇業對外有代表之權限，惟此內部限制，非被告所知悉，從而其自95年至99年12月底，因系爭建物占用系爭土地，而繳付之租金，其效力自應對原告發生租賃之效力。原告抗辯黃肇業無代表權，該租約及收租對原告不生效力等語，自不得對抗善意之被告，而無足採。
㈢、再按定期租賃契約期滿後之得變為不定期租賃者，在出租人方面係以有無表示反對之意思表示，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故苟無即表示反對之意思而為使用收益代價之收取，其條件仍為成就，苟已即為反對之意思而為使用收益代價之收取，其條件仍為不成就，亦有最高法院47年台上字第1820號判例意旨可資參照。經查，本件原告於99年間完成公號黃香公之祭祀公業登記後，因租約期滿，而告知被告由管理人黃睿遜出面與被告洽談承租事宜，業據證人黃肇業證述屬實。原告主張就租賃與否，自始即有反對之意思等語，業據其提出100年1月8日之存證信函為據，其上內容已載明：「請於函到5日內自動拆除坐落桃園縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號房屋，並將土地交還本公…台端設定地上權，現權利存續期間已屆滿，本公有收回土地之需…」等語，並於100年1月8日交被告收執，亦有回執一紙在卷可按，則依該催告內容意旨，應認並無同意被告以系爭建物占用系爭土地之意思，則原告縱曾因洽談租賃事宜，而提供原告帳戶予被告，被告第一筆金額係於100年1月6日匯入，此有原告提出其合作金庫銀行大溪分行存款存摺明細（戶名黃香公）在卷可按，揆諸前揭說明，原告於2日後即為前開反對之意思表示，自無法於前述租賃契約期滿後，視為不定期租賃關係之存在。是被告抗辯有繼續匯款，而原告未退還款項，應視為不定期租賃之繼續等語，則尚難採信。
㈣、被告抗辯系爭建物占有系爭土地之權源為地上權及租賃關係而有權占用等語，實已因地上權及租賃關係已分別於93年3月14日及99年12月底終止後，而已屬無權占用，則其既未能證明有占有之權源，則原告主張被告無權占用，而應拆除系爭建物占用系爭土地如附圖所示之面積，並將系爭土地返還原告，及塗銷地上權之登記等語，自為可採。
六、原告可否請求被告給付回溯5年相當租金之不當得利部分：
㈠、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。為民法第179條前段所明定；又無權占用他人房屋或土地者，依社會通常之概念，可能享有相當於租金之利益，並致所有人受有無法使用收益之損害，房屋或土地所有權人得請求占用人返還該利益，亦經最高法院61年台上字第1695號判例意旨闡述明確。另所謂相當於租金之利益，係指因其本質上並非合法契約下所稱之租金，而僅係因占有人使用收益之結果，致所有人無法將之出租而收取租金，形同占有人受有相當於租金之利益，所有人則受有相當於租金之損害，故於認定占有人應返還之利益時，得以若占有人以承租方式占有使用時所應支出之租金為依據，則此項相當租金利益之認定，自可參酌原先出租時之租金額，而不受法定租金額之限制。
㈡、本件被告原係以每月12,000元之租金承租系爭土地，使用系爭建物，業如前述，且仍續為占有使用迄今，為其所不爭執，則其所受之使用利益，自亦得以原先之租金額為計算之依據。否則，豈非謂非法占有者所應給付之對價，反較合法承租者所應給付者為低，顯非事理之平。惟被告於99年12月底前為有權占有，並依租賃契約繳足95年起至99年12月底止之租金，且其繳付效力及於原告，已如前述，則原告係於100年1月31日起訴，此有卷附起訴狀上本院收文戳章可按，則其請求回溯5年未罹於時效之相當租金之不當得利，則僅餘
100年1月份之不當得利12,000元得以請求，逾此部分之請求，則屬無據。又100年1月被告雖有匯付一筆12,000元之金額入原告之帳戶內，亦如前述，惟兩造間既無租賃契約存在，則被告以付租金之意思匯款，並不生付租之效力，亦不得違背兩造之意思，而逕行轉為抵付該筆不當得利之意思，而應由原告另行償還予被告，是自不影響原告就該筆不當得利之請求。
七、原告可否請求被告按月給付至返還系爭土地止，相當租金之不當得利部分：
承前所述，被告既無權占用系爭土地，則原告自得本於不當得利請求被告按月給付至返還系爭土地止之相當租金，且其金額為12,000元，自屬可採。且被告迄至言詞辯論終結前仍每月照付之12,000元，其效力不得逕行抵付，而應另由原告償還予被告，亦如前述，附此敘明。
八、綜上所述，原告主張被告以系爭建物如附圖所示部分無權占用系爭土地，為可採信。惟被告則自99年12月底租約期滿後，始為無權占有，而應繳付相當租金之不當得利。是原告基民法第767條及第197條之規定，請求：㈠、被告應將坐落系爭土地上如附圖所示A部分之面積（43平方公尺）之地上物拆除，將土地返還原告。㈡、被告應給付伊12,000元及自
100年2月1日起至返還土地之日止，按月給付12,000元。
㈢、被告應將系爭土地上所設定之系爭地上權塗銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，除塗銷地上權登記部分外，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，及原告請求塗銷地上權登記部分，參照最高法院49年臺上字第1225號判例意旨，亦毋須宣告假執行，是此部分之聲請應予駁回。本院審酌駁回原告之訴之部分，為返還土地之附帶請求，是認訴訟費用之負擔，仍由被告負擔為當。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，均不影響本件判決結果之認定，毋庸再一一加以論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國100年8月18日
民事第三庭法官陳筱蓉上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月18日
書記官蔡佩媛附圖：