裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1286號刑事判決
裁判日期：民國111年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1286號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告文清煬指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18386號），本院判決如下：
主文文清煬販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、文清煬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，使用如附表編號2所示之行動電話作為工具，於民國111年4月22日凌晨某時，在不詳地點，以暱稱「台北→執商（33歲3）」登入UT網路聊天室尋找毒品買家。適為員警執行網路巡邏勤務發現上情，乃於同日2時42分許，喬裝成購毒者與文清煬聯絡購買毒品事宜，雙方約定以新臺幣（下同）5,000元之價格交易甲基安非他命2公克，並約定在新北市○○區○○路0段000號前進行交易。於同日3時13分許，文清煬與員警抵達上開地點後，文清煬要求員警至停放在新北市○○區○○路00號之車牌號碼00-0000號自用小客車上進行交易，員警上車後，文清煬遂取出附表編號1所示甲基安非他命2包欲交付予員警時，經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1、2所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告文清煬於偵查及審理中坦承不諱（見偵卷第10-13、44-46頁、本院卷第75、100頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、聊天室及通訊軟體對話紀錄翻拍照片、員警職務報告、通訊軟體對話譯文、臺北榮民總醫院111年7月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可憑（見偵卷第14、17-20、25-35、52頁），並有附表編號1、2所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本件被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險任意交付毒品與他人，況且被告於偵查及審理中供稱：我原本是以6,500元向上游購買甲基安非他命3公克，之後因為缺錢，所以想轉賣身上的甲基安非他命等語明確（見偵卷第11頁、本院卷第75、100頁），足徵被告有意藉此牟利，主觀上有營利意圖。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。查本案係被告先登入UT網路聊天室尋找毒品買家，經警方發現後佯裝為買家與被告談妥交易之時地、數量、價金，再由被告攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待其出示交易毒品，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行而僅止於未遂。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)刑之加重減輕
1.被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡上字第61號判處有期徒刑3月（共2罪)、2月（共2罪)，應執行有期徒刑5月確定；又因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以104年度簡字第166號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；因詐欺、竊盜等案件，經本院以105年度審簡字第562號判處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月，上訴後，竊盜部分經本院以105年度簡上字第617號將原判決撤銷改判處有期徒刑2月，並與詐欺罪部分合併定應執行有期徒刑5月確定；末因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以104年度訴字第236號判處得易科罰金之有期徒刑5月、6月，應執行有期徒刑10月確定，不得易科罰金之有期徒刑7月、8月、9月，應執行有期徒刑1年8月確定。上開案件，再經臺灣桃園地方法院以106年度聲字第2595號合併裁定應執行有期徒刑3年6月確定，送監執行後，於108年1月3日假釋出監，所餘期間併付保護管束，於108年10月8日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，固為累犯。惟被告已執行完畢之前案係詐欺、竊盜、偽造文書等案件，與本件被告販賣第二級毒品之罪質不同，且檢察官於起訴書及本院審理時均未請求依累犯規定加重被告之刑，是本院依司法院釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，認被告尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑之必要，以符罪刑相當原則及比例原則。惟上揭被告之前科紀錄，本院均列為量刑審酌之事項。
2.被告已著手於販賣第二級毒品未遂罪之實行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第二級毒品未遂之犯行，應依前揭規定減輕其刑。並依法遞減之。
4.又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦定有明文。查被告固於偵查中供承其毒品上游乃綽號「疲勞遠離三尺」之人，惟經本院函詢新北市政府警察局新莊分局，該分局函覆略以：經警方調閱被告供稱之交易毒品地點監視器畫面，並無相關畫面，因而無從查緝綽號「疲勞遠離三尺」之人之真實身分等語，有該分局111年11月8日新北警莊刑字第1114086613號函及員警職務報告在卷可佐（見本院卷第67-69頁），故被告本案犯行無從依該規定減輕其刑，附此敘明。
(四)爰審酌被告之素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，無視政府反毒政策，著手販賣第二級毒品甲基安非他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予非難；惟念被告犯後始終坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限；另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及預計可獲得之利潤，且未有實際獲利等情，兼衡被告自述高職畢業之教育程度，之前擔任保全，月收入約32,000元，需扶養罹癌之母親，家庭經濟狀況勉持之家庭經濟及生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
(一)扣案如附表編號1所示之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而裝放上開毒品之包裝袋，因與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，併予沒收銷燬之。至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
(二)扣案如附表編號2所示行動電話，為被告用以與員警聯繫交易毒品事宜所用，為被告於審理中供述明確（見本院卷第75頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王凱玲提起公訴，檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國111年12月22日
刑事第十庭審判長法官連雅婷
法官陳宏璋
法官黃園舒上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊孟凱中華民國111年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物及數量備註1白色或透明晶體2包（含包裝袋2個）1.毛重：2.0443公克，淨重：1.5690公克，取樣量：0.0025公克，驗餘量：1.5665公克。2.檢出甲基安非他命成分。2HUAWEI廠牌之藍色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）