裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1014號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1014號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1334號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1770號），提起上訴（併案案號：95年度毒偵字第3882號），嗣本院訊問被告後，因被告自白犯罪，經詢問檢察官、被告意見後，乃裁定改行簡式審判程序，茲判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因叄包（合計淨重零點壹壹公克，空包裝重零點陸陸公克）沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經原審裁定施以強制戒治，於93年12月15日強制戒治執行完畢釋放，由檢察官於93年12月16日，以93年度戒毒偵字第1195號不起訴處分確定。其因竊盜案件，經原審判處有期徒刑8月確定，於94年8月14日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年12月15日起至95年4月27日，在高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號之1住處及屏東縣恒春鎮不詳地點，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因多次，平均每星期一次。嗣於⑴95年
1月21日14時30分許，在高雄縣路○鄉○○路與國昌路口，為警發現甲○○在購買毒品而上前盤查，甲○○始交出第一級毒品海洛因1包（淨重0.04公克，空包裝重0.23公克）及其所有預備供施用第一級毒品所用之工具注射針筒1支等物品；⑵95年4月27日19時許，在高雄縣路○鄉○○路與一甲路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.07公克，空包裝重0.43公克），因而查獲全情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對於上揭犯罪事實坦承不諱，且經警將自被告採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年2月8日KZ000000000000號、95年5月11日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見95年度毒偵字第1770號卷第24頁、95年度毒偵字第3882號卷第18頁）各
1份在卷可稽。又扣案之粉末3包經送往法務部調查局檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成份，亦有法務部調查局95年
3月23日調科壹字第220022693號、調科壹字第220023512號鑑定通知書各1份（見95年度毒偵字第1770號卷第44頁、本院卷第40頁）在卷可佐，足徵被告上開自白與事實相符，自可採為認定事實之證據。被告前於93年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經原審裁定准許令入戒治處所施以強制戒治，於93年12月15日強制戒治執行完畢釋放，由檢察官於93年12月16日，以93年度戒毒偵字第1195號不起訴處分確定在案之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第18頁反面、第19頁）。綜上所述，被告前曾犯施用毒品罪，且於前揭強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因，事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月
1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告連續施用第一級毒品之犯行，時間緊接、手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
被告自95年1月20日20時許起至同年4月27日止，在前揭處所施用第一級毒品海洛因之犯行雖未據檢察官提起公訴，惟此部分與檢察官起訴經本院判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。又被告因竊盜案件，經原審判處有期徒刑8月確定，於94年8月14日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第18頁反面），茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。且其同時有兩種加重事由，則應依同法第70條規定，遞加重之。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告自95年1月20日20時許起至同年4月27日止，連續施用毒品海洛因之犯行，原審未及審酌，自有未洽。檢察官執此提起上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，且於偵審中又再犯施用毒品罪為警查獲，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己健康，尚未危害他人，且其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又扣案之前開白粉3包屬第一級毒品海洛因，且該包裝袋與其內毒品業均已無法析離，應同視為第一級毒品無訛，從而不問屬於犯人與否，依本條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。至扣案之注射針筒1支，係被告所有，預備供被告施用海洛因所用之物，亦經被告供承在卷（見本院卷第57頁），應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、第47條、刑法第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年7月13日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月13日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。