宣 示 判 決 筆 錄 102年度板國簡字第3號
原 告 林存敏
訴訟代理人 蔡憶鈴 律師
被 告 新北市政府違章建築拆除大隊
法定代理人 張廖萬益
訴訟代理人 蔡文峰
上列當事人102年度板國簡字第3號請求國家賠償等事件於中華
民國102年8月20日辯論終結，於中華民國102年9月26日下午
4時30分，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員如下：
法 官 李崇豪
法院書記官 莊雅萍
通 譯 謝明君
朗讀案由到場當事人：均未到
法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下
：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由要領
一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關
請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議
。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。
賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始
協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人
得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1
項分別定有明文。查原告主張被告應負國家賠償責任，業據
原告具狀請求，而被告分別以101年6月19日新北拆認一字第
0000000000號函，及拒決賠償理由書拒絕賠償，有相關拒絕
賠償函文在卷可參（原證9、10），是原告起訴時已履行前
揭法條之前置程序規定，合先敘明。
二、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為
判決。
三、原告起訴主張：
（一）緣原告於民國（下同）100年11月間購入坐落新北市○○
區○○段○○○號土地，暨土地上於71年間建造、以鐵皮造
未辦保存登記建物，門牌號碼為新北市○○區○○街○○
號之1，因系爭建物年久未修，鐵皮屋頂蓋鏽蝕、漏水，
且有越界建築、侵占國有土地情形，原告遂主動將系爭建
物越界部分拆除、縮回鄰界線內，因有拆除及回復牆面（
磚造）、於舊鐵皮屋頂上方增加新鐵皮情形，因他人匿名
檢舉，經被告於101年4月16日以新北拆認一字第000000
0000號違章建築認定通知書，認定為施工中之增建違章建
築，原告僅國中畢業、不諳法律，不知應依法申請修繕，
遂於同年4月26日自行拆除回復牆面及新增鐵皮屋頂部分
，惟被告之王姓隊員明知舊鐵皮屋頂非增建部分，仍故意
指示原告需將系爭建物原舊有鐵皮頂蓋一併拆除，否則不
予結案，致原告不得已連舊有鐵皮頂蓋（既有違章）均被
拆除，被告於101年5月3日以新北拆拆一字第00000000
00號違章建築結案通知單函知結案。因王姓隊員之不當指
示，致原告原有鐵皮頂蓋無故被拆，無法繼續使用系爭房
屋，只好將頂蓋回復原狀，僅係為回復被告之公務員執行
職務疏失所致之損害而已，但被告認原告係於拆除後再行
搭建，又於101年5月9日以新北拆認一字第0000000000
號違章建築認定通知書，認定為建造完成之新建違章建築
，原告於同年6月8日檢附陳情書提出陳情，經被告以
101年6月19日新北拆認一字第0000000000號函覆拒絕，
現已排定時間進行拆除。
（二）因公務員行使公權力不法侵害原告之財產，被告應負損害
賠償責任，回復原狀：
1、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者利者，國家應負損害賠償責任，國家
賠償法第2條第2項前段定有明文。
2、查系爭房屋係於71年建造，雖非新北市舊有違章建築修繕
辦法第3條規定，係於57年總清查有案或經依法補行建卡
列管之違章建築，但依新北市違章建築拆除優先次序表所
示，應屬為D類之一般性案件，於未依法拆除排定拆除前
，仍為憲法所保障之財產權，任何人均不得加以侵害。被
告乃係隸屬於新北市政府之公務機關，所屬隊員即為公務
員，執行職務即係行使公權力，如有不法害人民權利者，
國家即應負損害賠償責任。
3、因系爭建物年久未修、鐵皮屋頂蓋鏽蝕、漏水，且有越界
建築、侵占國有土地情形，原告於101年2月間將系爭建
物越界部分拆除、縮回鄰界線內，經被告於101年4月16
日以新北拆認一字第0000000000號違章建築認定通知書，
認定為施工中之增建違章建築，本認定書所指違章及拆除
範圍應係「拆除及回復牆面（磚造）、於舊鐵皮屋頂上方
增加新鐵皮情形」，應不及原有違章之範圍，是被告王姓
隊員不法指示，致原告所有系爭建物原舊有鐵皮頂蓋無故
被拆除，原告之財產權受有不法侵害，係可歸責於公務員
行使公權力故意不法所致，其後再回復鐵皮頂蓋狀態亦未
能合法，被告應負賠償之責，予以回復原狀，原告已依法
提出賠償請求，但被告已拒絕賠償。為此爰依國家賠償法
第2條第2項之規定提起本訴，求為判決：被告應將原告
所有坐落新北市○○區○○街○○號之1房屋鐵皮頂蓋回復
原狀等語。
四、被告則辯以：
（一）原告請求以回復原狀為損害賠償方法，於法未合，其訴之
聲明不合法：按損害賠償之方法，依民法第213條規定，
係以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。然國家賠償法為
民法之特別法，依特別法優於普通法之原則，應適用國家
賠償法，國家賠償法第7條規定：「國家負損害賠償者，
應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求回復損
害發生前原狀。」依其立法意旨觀之，係以金錢賠償為原
則，惟於回復原狀「較適當」且依「受害者請求」之情形
下，方得回復原狀。查本件原告訴之聲明請求將系爭房屋
之舊鐵皮頂蓋回復原狀，因其所請求回復原狀之建造行為
需基於領有合法之建築執照，方得為之，且關於建築執照
之核發，需經委託開業建築師向新北市政府工務局申請，
經審核後核發建築執照，此為行政機關依公法規定基於公
權力作成之授益行政處分，是本案原告既未陳明本件有何
以回復原狀為適當之情形，其未基於合法之建築執照，而
逕行請求被告為回復原狀之事實行為，依國家賠償法第7
條之規定顯不適當，其訴之聲明並不合法。
（二）按建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：
…二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊
與原建築物連接者，應視為新建…。」同法第25條第1項
前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主
管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用
或拆除。」第86條第1款規定：「擅自建造者，處以建築
物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要
時得強制拆除其建築物。」合先敘明。查原告林存敏先生
其所有位於新北市○○區○○街○○號之1鐵皮造未辦保存
登記建物，為未向地方建築主管機關申請審查許可並領得
建築執照，而擅自建造之違章建築，已違反前揭建築法第
25條等規定，被告以101年4月16日新北拆認一字第
0000000000號違章建築認定通知書，認定該構造物屬違章
建築，應予拆除，原告亦於101年3月26日簽具自拆切結
書，101年4月26日被告派員勘查時，系爭違章建築現況
已符合新北市違章建築拆除標準不堪使用之標準，爰予結
案。
（三）原告主張略謂系爭違章建築約於71年間建造，依新北市違
章建築拆除優先次序表為D類案件，其原既有舊鐵皮屋頂
（既有違章），非增建部分，本可合法繼續使用，竟遭本
大隊所屬人員故意不當指示而拆除：
1、按新北市舊有違章建築修繕辦法第3條規定，本市之舊違
章建築係指中華民國57年總清查有案或經依法補行建卡列
管之違章建築，故並非84年1月1日以前存在之違章建築
，即為暫緩拆除之舊違章建築或不列入拆除對象之違建構
造，查本案系爭違章建築建造於民國71年間並非舊違章建
築，此亦為原告所不否認（請參起訴狀第三頁第2行以下
）；且被告派員於101年2月8日至上址勘查時，發現系
爭違章建築壁體結構仍未完成水泥砂漿作業且現場有堆置
水泥等施工材料（如被證1後附勘查紀錄表照片），依新
北市違章建築拆除優先次序表（見原證9）應屬A類1組
新建造之違章建築，是原告主張系爭違章建築應為D類一
般性案件，當有誤解，（且D類違章建築亦屬應拆除之違
章建築）。
2、且本案違章建築認定通知書認定系爭違章建築之範圍，包
含勘查紀錄表所標示之違章建築全部，原告依此負有自行
拆除系爭違章建築之行為義務，而非如原告所主張不及其
原有違章部分、而無需拆除舊有鐵皮屋頂。
（四）再按新北市違章建築拆除標準第1點規定，應將違章建築
之鐵皮屋頂、牆壁、樑柱、圍牆等全部拆除。同標準第2
點規定已將主要構造拆除雖未達到前點標準範圍，但確實
已達無法使用者，得免再執行，亦即以違章建築是否拆除
至不具遮風避雨之功能，達到無法供個人或公眾居住或經
濟上使用之「不堪使用」目的，作為結案標準。是系爭處
分書認定應予拆除範圍，已如上述，既包含該原舊鐵皮屋
頂，被告所屬人員於系爭違章建築現場，告知原告須一併
拆除該原舊鐵皮屋頂，否則不予結案等，應係依上開新北
市違章建築拆除標準，指界告知須將鐵皮屋頂等主要結構
拆除，始符合不堪使用之結案標準，尚非故意為不當之指
示。
（五）綜上論結，原告之主張均無理由，請鈞院賜准判決如被告
之答辯聲明，以維法治各等語。
五、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文，復按民事訴訟如係
由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不
能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯
事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回
原告之請求，最高法院72年台上字第4225號判決可資參照
。本件依原告所提估價單影本2份、新北市政府稅捐稽徵
處房屋稅籍證明書影本1份、門牌證明書影本1份、101年4
月16日新北拆認一字第0000000000號違章建築認定通知書
影本1份、照片4幀、101年5月3日新北拆拆一字第
0000000000號函影本1份、101年5月9日新北拆認一字第
0000000000號違章建築認定通知書影本1份、陳情書及101
年6月19日新北拆認一字第0000000000號函影本1份、新北
市違章建築拆除優先次序表影本各1份、新北市政府違章
建築拆除大隊拒絕賠償理由書影本1份等影本僅能證明系
爭鐵皮屋之承造價格及嗣因遭被告認定為施工中之實質違
建，依法不得補辦建築執照手續，應予拆除暨嗣原告自行
拆除系爭違建，經被告派員勘查，已達不堪使用標準而銷
案之事實，尚不能據以認定被告之公務員於執行職務行使
公權力時，因故意或過失不法侵害原告之權利之事實，矧
原告知悉違建之事實並自行拆除等情，此亦有原告出具之
違章建築自拆切結書影本乙紙在卷可稽（被證2）。此外
，復無證據證明原告自拆鐵皮頂蓋係遭被告所屬公務員
故意指示原告需將之一併拆除，否則不予結案之事實。綜
上所述，原告先不能舉證被告之公務員於執行職務行使公
權力時，有何故意或過失不法侵害原告之權利之事實，揆
諸首開說明，原告之主張，即無足取。
（二）從而，原告依國家賠償法第2條第2項之規定訴請被告應將
原告所有坐落新北市○○區○○街○○號之1房屋鐵皮頂蓋
回復原狀，尚有未合，應予駁回。
中華民國102年9月26日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
書記官莊雅萍
法官李崇豪
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年9月26日
書記官莊雅萍