臺灣高等法院高雄分院96年度上更(二)字第423號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(二)字第423號刑事判決

裁判日期：民國97年05月29日

裁判案由：準強盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(二)字第423號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）選任辯護人 史乃文 律師上列上訴人因準強盜案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第1721號中華民國92年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第12937號、併辦案號：同署96年度偵字第11335號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於準加重強盜部分撤銷。
甲○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案之Ｔ型扳手壹支，沒收。
事實
一、甲○○於民國92年4月間，因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑9月，緩刑3年，於92年6月9日判決確定，於宣判後，確定前仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之竊盜之犯意，於92年6月2日下午6時許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號前之車牌號碼000-000號機車內，趁被害人丙○○不注意之際，竊取丙○○所有之手提包1只得手，內有粉紅皮夾1只、手機1支，高新銀行及郵局存摺各1本、提款卡各1張、身分證、健保卡、汽車駕照、行照各1枚、筆記本1本、現金約新台幣（下同）1萬元，後為警循線查獲。
二、又於92年6月16日22時10分許，甲○○與真實姓名年籍均不詳綽號「君子」之成年男子，共同基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意聯絡，於高雄縣鳳山市○○○路與自強二路口，因見乙○○所有車號0000000號重型機車停放該處，有機可趁，乃由「君仔」取出其所有並攜帶於身上之客觀上足供為兇器的T型扳手1支交由甲○○，並推由甲○○持該扳手撬開前開機車之置物箱，下手竊取箱內之皮包1只（內有現金約1萬7,000元、行動電話1具，手錶1隻、金融卡、身分證等物），「君仔」則仍騎坐於機車上把風，並隨時準備接應。其2人得手後正欲離去時，適員警 陳建雄 身著便衣執行勤務而行經該處當場目睹其等竊行，乃先上前出手抓住逮捕「君仔」，並與「君仔」發生扭打，甲○○見狀逃離約5-10公尺後，見「君仔」未能脫身，即意圖使「君仔」脫免逮捕，而返身出手將陳建雄推開（當時仍攜帶該T型扳手），陳建雄即出手抓住甲○○轉而與其扭打，「君仔」則趁隙逃逸，甲○○則持上開T型扳手接續與陳建雄拉扯扭打，致使陳建雄左前臂挫擦傷（1.5×1.2公分；2×1公分；2.
5×0.2公分）、右臂（4.5×0.5公分）、左腿挫瘀傷（
3.5×2公分）、前胸遭上開Ｔ型扳手劃傷（20公分）（傷害部分未據告訴），甲○○嗣經陳建雄當場制伏逮捕，並扣得上開T型扳手1支。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、程序部分：
一、被告於92年6月17日（警詢筆錄誤載為16日）第2次警訊中供承：「其有持T型扳手攻擊劃傷陳建雄」等語（見警卷第
6頁），此次警詢筆錄訊問過程警方有全程錄音，被告陳述係出於自由意志下所為等情，已經原審勘驗警詢錄音帶查明屬實，有原審勘驗筆錄足參（見原審卷第19頁），被告此警詢自白自具任意性，而得採為證據。本件辯護人雖主張上開筆錄係警員先繕打筆錄問答內容後，再依筆錄內容詢問，而由被告依筆錄內容之意旨回答，而為錄音。而本件製作該警詢筆錄之警員 楊馥昌 亦到庭證稱：伊製作上開筆錄之前，確有先就相關問題詢問被告，確定被告之答案後，再正式詢問並製作筆錄及錄音等語在卷（見本院更一審卷第73頁）。本件警員就被告犯罪之相關事實詢問被告，即應全程連續錄音，此為刑事訴訟法第100條之2準用第100條之1第1項所明定，上開警員在正式詢問前既已就相關案情詢問被告，並由被告就其詢問為陳述，此詢答自屬司法警察對犯罪嫌疑人之詢問，且與正式詢問之程序應視為一體，不能分割視之，承辦警員就此部分之詢答過程未錄音，而僅就正式詢問為錄音，即屬未全就詢問過程全程錄音，與上開法律規定自有違背。惟刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院93年度台上字第3953號判決參照）。茲審酌本件詢問被告之警員於正式詢問被告前，先詢問被告相關問題，確認被告之回答後，始再次就相關問題詢問被告，而由被告依循原先回答之內容陳述，並為錄音，以此方式節省製作筆錄及錄音之時間，雖有未全程錄音瑕疵，然其僅係貪圖便利，並無惡意，亦未對被告施以其他不法手段以影響被告陳述之任意性，對被告權益之侵害尚屬輕微，尚無必要禁止此證據之使用以抑制違法取證之行為，且被告所犯準強盜犯行對被害人及社會治安所生危害非輕等情，認被告上開警詢自白仍得作為證據。
二、證人即被害人丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，既經依法具結，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第
2項規定，自有證據能力，得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，核與證人丙○○於偵查中，證人乙○○、陳建雄於原審審理時證述之情節相符，並有卷附之贓物認領保管收據，陳建雄之診斷證明書各1紙，扣案之T型扳手1支可資佐證，足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、新舊法比較按刑法後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法相關規定業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之
1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。本案被告係實行犯罪，行為後之法律並未較有利，應適用行為時即修正前刑法第28條規定。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、扣案之T型扳手係鐵質而前端尖銳之工具，客觀上自足以對人體產生傷害，堪認為兇器。核被告第1次之竊盜行為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告第2次之竊盜行為，係犯同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與「君仔」間，就上開第2次竊盜犯行，有犯意聯絡，及行為分擔，均為共同正犯。又公訴人認被告第2次竊盜犯行，係犯刑法第330條第1項之準加重強盜罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更檢察官起訴法條，予以審判。又被告先後竊盜犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以連續攜帶兇器竊盜一罪，並加重其刑。又被告第1次竊盜犯行，與起訴事實（被告第2次竊盜犯行）具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告第2次竊盜犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，而原判決認係犯同法第330條第1項之準加重強盜罪，自有適用法則不當之失。㈡被告第1次竊盜犯行，與起訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，亦有未合。被告上訴意旨，執前開㈠情詞，指摘原判決不當，為有理由，及原判決有上述㈡之可議，自應由本院將原判決關於準加重強盜部分撤銷改判。審酌被告甫因竊盜案件，經法院判刑並諭知緩刑在案，又連續竊盜2次，惡性非輕，及於本院坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。又被告之犯罪時間在96年4月24日以前，符合減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減為有期徒刑9月，以資懲儆。又扣案之T型扳手1支，係共犯「君仔」所有，已經被告供明在卷，且為供被告及「君仔」犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。另扣案之機車鑰匙1支，無證據足證係被告所有，或供被告犯罪所用之物，自不予宣告沒收。
五、公訴意旨略以：被告甲○○於上述第2次竊盜時地，為脫免被逮捕，而持T型扳手劃傷員警陳建雄，因認被告有犯刑法第329條之準強盜罪嫌云云。惟查刑法第329條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜罪；雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場施行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630號解釋意旨參照）。亦即刑法第329條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言。本件起訴事實認定：被告與綽號「君仔」者，共同以兇器T型扳手
1支，撬開乙○○所有車號000-000號重型機車之置物箱，竊取箱內之皮包及其內財物。得手後正欲離去時，適為著便服之員警陳建雄於執行勤務行經該處所目睹，乃先上前出手抓住逮捕「君仔」，並與「君仔」發生扭打，被告逃離約5至10公尺後，見「君仔」未能脫身，即意圖使「君仔」脫免逮捕，而返身出手將陳建雄推開（當時仍攜帶該T型扳手），陳建雄即出手抓住被告轉而與被告扭打，「君仔」則趁隙逃逸，被告則為脫免自己遭逮捕，接續持上開扳手與陳建雄拉扯扭打，以上開方式當場對陳建雄施以強暴行為，致使陳建雄左前臂挫擦傷、右臂、左腿挫瘀傷、前胸遭上開T型扳手劃傷，被告嗣經陳建雄當場制伏逮捕，並扣得上開T型扳手1支等情，業據證人陳建雄於原審及本院前審審理時結證屬實，由上觀之，足證被告雖有為脫免自己遭逮捕，而持T型扳手對陳建雄施暴，使陳建雄受傷之行為，然不久即為陳建雄加以制伏逮捕，足見被告所為，尚未達於使陳建雄難以抗拒之程度，至為明確。從而，依上開解釋意旨，被告此部分尚無成立準強盜罪之餘地，併此敘明。
六、公訴意旨另以：被告甲○○於前揭時、地，基於妨害公務之犯意，持上開T型扳手攻擊員警陳建雄，對於警員依法執行職務時，施以強暴致其受有左前臂挫擦傷、右臂、左腿挫瘀傷、前胸劃傷等傷害，因認被告另涉刑法第135條第1項妨害公務罪嫌云云。然訊據被告否認有此妨害公務之犯罪故意，辯稱：伊當時不知道陳建雄是員警等語。經查警員陳建雄於本院前審審理時雖證稱：伊先抓住被告，被告一直反抗，要逃跑，我說我是警察你還敢打，被告仍繼續跟伊打，最後才被伊壓制在地等語（見本院前審卷第74、78頁），惟證人陳建雄於原審審理時已證稱：伊當日到達現場時並未著警服，且當伊告知被告伊係員警後，被告則停止抗拒等情在卷（見原審卷第24頁），依證人在原審作證時距其在本院前審作證之時點又已經過甚久，衡諸證人陳建雄既無偏坦或構陷被告之虞，其在原審及本院前審就此點供詞不一，應係因日久記憶不清所致，自應以其在原審之證詞較為可信。陳建雄當日到達現場時並未著警服，且當其告知被告其係警員後，被告則停止抗拒等事實，應屬可信。又警員陳建雄出現在案發地點係屬突然，難認被告對陳建雄當時係執勤之便衣警察身分有所認識，且證人陳建雄於告知「君仔」伊係員警時，被告並未在側，是被告應不知悉陳建雄之員警身分。此外，復查無其他證據足認被告於前開施強暴於警員陳建雄時，已知悉其為警員之公務員身分，堪認被告應無此部份妨害公務之犯罪故意，被告被訴此妨害公務部分，犯罪自屬不能證明，惟公訴人認此部分行為與前揭被告論罪科刑部分，有方法、結果之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條、刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、修正前第56條、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國97年5月29日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告本判決不得上訴。
中華民國97年5月30日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
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