裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第799號刑事判決
裁判日期：民國95年02月23日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第799號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張賜龍 律師
黃郁婷 律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第
669號中華民國94年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第7514號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國90年5月間，因與 林榮立 所開設位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號之新記實業有限公司（下稱新記公司）有生意往來，得知該公司倉庫內有銅線1批，竟與 陳勝 源（強盜部分另經本院判處無罪，現上訴最高法院中）基於共同教唆竊盜之犯意聯絡，於94年6月17日凌晨4時許，由 陳勝源 先以行動電話告知 許明月 （強盜部分，經台灣高雄地方法院另案判刑確定）上開訊息，嗣甲○○、陳勝源及許明月3人即至新記公司外觀察地形，其間甲○○、陳勝源並教唆許明月進入新記公司倉庫內竊取上開銅線1批，且約定由甲○○、陳勝源負責聯絡買主銷贓，許明月因此心生犯意，於同日晚上11時40分許，在現場觀察地形，並以行動電話告知陳勝源準備進入倉庫內作案，延至翌日（18日）凌晨2時30分許，許明月即夥同 許明和 、 尤孟凱 、 黃傳榮 、 羅青森 （許明和、尤孟凱強盜部分，業經台灣高雄地方法院另案判刑確定，黃傳榮、羅青森則為該院通緝中）等人共同前往新記公司倉庫，由羅青森駕駛車號不詳之大貨車、黃傳榮駕駛其所竊得之車號00-000號大貨車、許明月則駕駛1部小客車並搭載許明和、尤孟凱2人。待許明月等5人抵達新記公司後，因見該公司內有守衛，許明月等5人即變更原有竊盜犯意，另基於共同強盜之犯意，由尤孟凱、羅青森、黃傳榮爬牆進入倉庫內，再由羅青森、黃傳榮2人持黑色長型物品抵住睡覺中之守衛乙○○嚇令勿動，並迅以透明膠帶及活動樓梯鐵架捆綁其手腳，且以上衣1件及膠帶塞住乙○○嘴巴，致使 羅某 不能抗拒，繼由黃傳榮看守羅某，尤孟凱打開電動大門，黃傳榮、羅青森即分別駕駛上開大貨車2部偕同許明和等人進入倉庫，許明和並利用倉庫內原有之堆高機將倉庫內帆布袋包銅線17公噸分別裝載於2部大貨車上。待裝載完成後，許明和、許明月、尤孟凱即駕駛小客車，羅青森、黃傳榮則各駕駛大貨車，於同年6月18日凌晨3時34分許聯絡陳勝源於高雄市○○區○○路底某處會合。嗣於同日凌晨4時許，陳勝源先以電話告知知情之 曾宏暉 （已死亡，業經台灣高雄地方法院諭知公訴不受理判決確定）欲借用其金城路廢五金堆置場旁之空地下貨並通知甲○○前往上開空地，甲○○與曾宏暉乃於同日凌晨5時許到達金城路上開空地，曾宏暉並幫忙將羅青森、黃傳榮所駕駛之大貨車上之銅線搬至甲○○所駕駛之大貨車上。嗣甲○○、陳勝源明知許明月等人所出售者，為 先前渠 等2人教唆許明月等人前往竊盜所得之贓物，竟仍基於故買贓物之犯意聯絡，先由甲○○於90年6月18日上午自其設於玉山銀行之帳戶提領新台幣（下同）70萬元，再與陳勝源於同日上午9時30分許，在高雄縣○○鄉○○路高雄監獄對面某檳榔攤，交付59萬元予許明月，以買受全部銅線17公噸，復將其中5.82公噸，以每公斤50元之價格出售予不知情之 蔡慶德 ，得款29萬1千元；又將其餘11.2公噸之銅線，以每公斤49元之價格，出售予真實姓名不詳之綽號「 安仔 」之人，得款共55萬元，2批出售合計得款84萬餘元，扣除買入成本59萬元，獲利約25萬餘元。嗣因蔡慶德復將上開5.82公噸銅線轉售予亦不知情之「宗勤公司」負責人 黃德宗 ，而林榮立於「宗勤公司」發現該批遭竊盜之銅線，遂報警循線查獲，始知悉上情。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、證人許明月、林榮立、 羅國輝 、 林榮輝 、蔡慶德、 蘇靖貴 於警詢或偵查中陳述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告對於證人許明月、林榮立、羅國輝、林榮輝、蔡慶德、蘇靖貴於警詢或偵查中所為之陳述，經本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於警詢及或偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢及偵查中之證言自具有證據能力。
二、證人陳勝源於警詢中陳述之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述；惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人陳勝源於警詢中證稱：伊曾與被告及許明月3人於案發前至現場勘查地形，嗣後伊並與被告共同向許明月購買贓物等語；惟於另案二審審理時證稱：伊未曾與被告及許明月於案發前至現場勘查地形，被告並未與伊一起向許明月購買贓物等語，其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形。本院審酌證人陳勝源於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力，而迴避對被告不利之陳述，或故為迴護被告；況本件證人陳勝源於警詢中2次證述之內容大抵相同，除與證人許明月於警詢以迄另案二審審理時所供述之情節相符外，於另案原審審理進行交互詰問，由檢察官為主詰問時，證人陳勝源亦自承：「（問：提示90年
6月23日、7月13日（應係16日之誤），陳勝源警訊筆錄上面的簽名都是你簽名的否？）是。」、「（問：在警訊中的供詞是否出自你的自由意志？）是。」、「警察有無念筆錄給你聽，你是否看完筆錄才簽名的？）是。」等語明確（原審92年度訴字第1670號卷（下稱另案原審卷）㈡第22頁參照），顯見證人陳勝源於警詢中之陳述，應係出於其真意，且無違法取供之情事。是揆諸上開說明，證人陳勝源於警詢中之證述，客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院準備程序及審理時供承不諱，核與證人即被害人新記公司之負責人林榮立及證人即該公司之警衛乙○○於警詢及另案原審審理時證述該公司於上開時間，遭數名歹徒侵入並制伏守衛乙○○後，遭強劫廢銅線17公噸等情（警卷第1至4、8頁，另案原審卷㈡第69至71頁參照）、證人陳勝源於警詢中證述其係經由被告告知新記公司倉庫內有廢銅線1批，再告知許明月，
3人即相約在高雄縣大寮鄉高雄監獄會面後，共同前往新記公司指看地點，並教唆證人許明月前去偷竊；伊與被告為合夥關係，渠2人於90年6月18日上午9時30許，在高雄縣○○鄉○○路高雄監獄對面，交付予許明月59萬元向其購買約17公噸之贓物廢銅線，嗣由伊與被告分別找買主，並將其中
5.82公噸之廢銅線以每公斤50元之價格賣予被告所找得不知情之蔡慶德，得款29萬1千元；其餘11.2公噸之廢銅線，則由被告先載回放置於不知情之石 謝雪娥 所經營位於高雄縣大寮鄉之霙銜公司，翌日再由不知情之蘇靖貴載往高雄市小港區，以每公斤49元賣予伊找得之買主即姓名、年籍不詳、綽號「安仔」之成年男子，得款約55萬元等語（警卷第47頁、39至50頁參照）、證人許明月於原審另案審理時結證稱：
90年6月17日是陳勝源打電話跟伊說有工作做，陳勝源與甲○○2人都是老闆，因為找現場是他們2位帶伊去，待送完貨，是陳勝源打電話給伊，甲○○則將錢交給伊，因為他們有交錢給伊，所以稱呼他們為老闆；陳勝源與甲○○叫伊去搬銅線，他們先帶伊去現場勘查地形，跟伊講是哪一家，再叫伊怎麼做，說銅線在這邊，老闆在車上跟伊講要怎麼搬銅線，伊都聽得很清楚，因為只有3人在車上等語（原審另案卷㈠第123、124頁，卷㈡第25、26、30、32、72頁，本院93年度上訴字第729號卷【下稱另案本院卷】第187、188、191至195頁參照）、證人蔡慶德於偵查中證稱：以29萬
1千元向被告買入5.82公噸廢銅線等語（警卷第19、22頁，臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第17224號卷【下稱另案偵查卷】第18頁參照）、證人蘇靖貴證述：於90年6月18日載運5.82公噸廢銅線給蔡慶德，及翌日載運11.2公噸之廢銅線予綽號「安仔」之人等語（警卷第52、53頁，另案偵卷第18、19頁，另案原審院卷㈠第17至20頁參照）相符；而被告出售予不知情之蔡慶德重約5.82公噸之廢銅線，乃是新記公司前揭遭強盜之贓物，亦經證人即新記公司業務員林榮輝於警詢時指認無誤（警卷第11頁參照）；且證人許明和、尤孟凱、許明月分別經台灣高雄地方法院及本院依強盜罪判處罪刑確定，有台灣高雄地方法院90年易字第3969號、本院91年上訴字第643號、92年上更㈠第27號判決書附於原審卷可參（另案本院卷第92頁以下）；此外，復有贓物認領保管單
2紙及新記公司進口銅線報單1紙、被告玉山銀行帳號0000-000-000000號帳戶存摺影本2紙在卷可稽（警卷第39、40、44、84、85、91、92、99頁，另案偵卷第25、26頁，本院卷第64、226頁參照），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告教唆竊盜及共同故買贓物之犯行，均堪以認定。
三、按教唆犯以實施者之犯罪在其教唆範圍以內者，始負責任；如實施者之犯罪越出教唆範圍之外，則教唆者對於越出部分之犯罪行為，不負責任（最高法院71年度台上字第1824號判決參照）。查被告與陳勝源共同教唆許明月犯竊盜，嗣許明月果因而產生犯意而依其教唆犯案，惟被告為教唆行為後，因其他諸多客觀條件及偶發因素，導致許明月等人變更犯意而實施強盜罪，雖仍無礙於被告教唆竊盜罪之成立，惟許明月等人所為逾越原教唆範圍之部分，既非被告所得預見或認識，亦非被告意欲或容認，自不得令其負該等罪責，核先敘明。是核被告所為，係犯刑法第29條第1項、第320條第1項之教唆普通竊盜罪及刑法第28條、第349條第2項之共同故買贓物罪。又按刑法第28條之共同正犯，以2人以上共同實施犯罪行為為條件，教唆犯則係教唆他人實施犯罪行為，與共同實施之正犯有別，2人以上共同教唆，雖應就教唆行為共同負責，仍不適用第28條之規定（最高法院25年上字第6616號判例參照）。本件被告雖與陳勝源共同教唆證人許明月竊盜，惟教唆犯並非共同正犯，故被告僅就教唆行為與陳勝源共同負責，並無適用刑法第28條之餘地。又被告與陳勝源間就知贓而故買之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告所犯上開二罪間，有手段、目的之牽連關係，應依刑法第55條之規定，從一重之共同故買贓物罪處斷。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第320條第1項、第349條第2項、第28條、第29條、第55條，罰金罰緩提高標準條例第1條前段等規定，並審酌被告正值青壯年，不思循合法正當途徑獲得財富，竟教唆他人竊取財物，事後並明知贓物而故買再予轉售獲利，且於犯後迄原審審結之前猶矢口否認犯行，設詞飾卸，犯後態度不佳，尚難認有悔意；惟念及事後告訴人已尋回部分失竊財物，且被告並無前科，素行尚稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院被告院內索引卡紀錄表各1份在卷可參等一切情狀，量處有期徒刑8月，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以告訴人損害不大，且被告無前科紀錄，家中尚有弱妻及幼子，需賴被告扶養，請准予宣告緩刑等語，而指摘原判決不當，惟被告迄本院時始坦承犯行，於警、偵及原審審理時，則始終否認犯行，已難認其犯後有悔改之意，且被告夥同陳勝源所為本件犯行，助長竊盜風氣，並影響社會治安，事後又未與告訴人達成和解，是被告雖無前科紀錄，本院仍認不宜宣告緩刑，被告上訴意旨以此指摘原判決，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年2月23日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年2月27日
書記官唐奇燕附錄本案判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第349條第2項：
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。