裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2430號刑事判決
裁判日期：民國100年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2430號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告施君秋上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第650號（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第723號，暨檢察官移送併案：100年度毒偵字第1798號）、100年度訴字第715號（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第571、1235號），中華民國100年6月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
施君秋犯如附表一所示各罪，均累犯，各處如附表一所示之宣告刑及從刑，應執行有期徒刑貳年肆月。扣案如附表二編號一所示之第二級毒品（含袋），沒收銷燬之；扣案如附表二編號二至四所示之物，均沒收。
事實
一、施君秋前因犯以下各等罪，除經執行㈠所示之觀察勒戒外，下列㈡至㈤所示之罪之有期徒刑，均已判決確定，並經執行完畢（於本案構成累犯之前科）：
㈠前因遭查獲於民國（下同）93年5月7日為警採尿前96小時內
某時施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院以93年度毒聲字第1728號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年2月25日執行完畢出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第63號不起訴處分書為不起訴之處分確定（初犯）。
㈡復因於96年9月4日犯妨害兵役治罪條例之妨害召集罪，經
臺灣板橋地方法院以98年度簡字第779號刑事簡易判決，判處有期徒刑三月，於98年4月6日確定。
㈢又因於97年1月8日犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法
院以97年度簡字第1401號刑事簡易判決，判處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，於97年4月28日確定（二犯，初犯觀察勒戒後，五年內再犯）。
㈣再因於97年3月18日為警採尿時回溯96小時內某時，犯施用
第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第4133號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，於97年7月14日確定（三犯）。
㈤更因於98年3月10日犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方
法院以98年度簡字第3356號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，於98年6月1日確定（四犯）。
㈥上開㈡至㈣所示之罪所處之刑，於98年3月12日入監執行後
，經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第3716號定其應執行刑為有期徒刑九月，並與㈤所示之罪之刑接續執行，於99年1月28日假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年3月24日保護管束期滿而未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論（於本件構成累犯之前科）。
二、施君秋明知海洛因及甲 基安 非他命，係經毒品危害防制條例分列為第一、二級毒品，不得持以施用，惟仍不能戒除施用毒品之惡習，竟又基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於下列時、地，施用第一、二級毒品：
㈠於99年12月13日早上9、10時許，在新北市○○區○○街○號
，將第一、二級毒品置於吸食器內同時施用之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因其為毒品列管人口，而於99年12月13日下午5時許，依通知至警局採尿送驗，結果均呈鴉片類、甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。
㈡於100年1月3日下午4、5時許，在新北市○○區○○路○○○巷
○弄44之2號住處，將第一、二級毒品置於吸食器內同時施用之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於100年1月3日晚間9時10分許，為警在新北市○○區○○○路○○號前臨檢查獲其與 江昌宏 、 陳信良 ，經警將其所採尿液送驗結果，係呈鴉片類、甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。
㈢於100年1月11日晚上7、8時許，在新北市○○區○○路○○號
4樓535室內，將第一、二級毒品置於吸食器內同時施用之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同年月11日晚間11時30分許，經警據報前往上址查獲，並扣得如附表二編號一所示，其因本次施用而持有之用餘第二級毒品，及其所有如附表二編號二至四所示，供本次施用毒品所用之物，而其經警所採尿液，經送驗結果，係呈鴉片類、甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局、海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、查本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、上開事實，業據被告於本院準備程序、審理中自白不諱，且被告於事實欄二所示歷次為警查獲後採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，均呈鴉片及安非他命類陽性反應，有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（編號代碼：DZ00000000000、C0000000號）；新北市政府警察局海山分局偵辦毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號：B0000000號）；臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2011/000000
00、UL/2011/00000000、UL/2011/00000000號）等各一份在卷供參，足認被告自白與事實相符，可以採信，被告施用第
一、二級毒品之犯行洵堪認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告於事實欄一、㈠所示之執行觀察勒戒後（初犯），於執行完畢五年內，隨即為事實欄一、㈢至㈤所示之各該次施用毒品行為等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放五年以內，即為二犯，依上開說明，被告二犯至本案所犯，均非毒品危害防制條例第23條第2項所規定之「五年後再犯」類型，應依法訴追處罰。
四、綜上，本案事證明確，被告各該犯行，均堪認定，應依法論科。
五、按海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，被告於事實欄二所示之各該時地，施用海洛因、甲基安非他命之各該行為，核其所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。又被告為施用第一、二級毒品而持有各該毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，檢察官認被告係分別施用第一、二級毒品，尚有誤解。其三次為警查獲所犯之施用第一級毒品犯行，犯意個別、構成要件互異，應分論併罰。被告有事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。檢察官移送併辦之100年度毒偵字第1798號，係被告於100年1月11日為警查獲之施用毒品犯行，與經檢察官以臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第723號提起公訴，並經本院審理論罪如上之事實同一，附此敘明。
六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告既坦承犯行，卻未訊明被告確實施用毒品之時、地、方式，僅以不詳時地代之，且未記載施用方式，致被告是否為同時施用第一、二級毒品未明，自有未洽。再量刑固係原審依職權審酌之事，惟刑之量定，仍應符合比例原則，原審就被告所犯施用犯行之各該宣告刑總合為有期徒刑3年，惟原審判決定應執行刑為2年2月，僅及於被告2次施用第一級、第二級毒品罪合併之刑，有違比例原則，尚非妥適。被告上訴主張為同時施用第一、二級毒品、檢察官上訴主張執行刑之訂定有違比例原則，均有理由，應由本院予以撤銷改判。
七、爰審酌被告前已因施用毒品犯行，除經執行觀察勒戒外，並多次因施用毒品入監執行，本應知所惕勵，竟仍再為本案施用毒品犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會危險，再斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、二種毒品同時施用，仍屬施用二種毒品，僅法律上評價為一罪，本案被告三次為警查獲之時間接近，雖經檢察官分二次起訴，惟由原審一次判決，尚無後次為警查獲之施用行為所量刑度應較前次為高之必要，是斟酌被告本次施用之情狀及先前遭判處之刑度，茲就其所犯各罪，分別量處如附表一所示之宣告刑，並定其應執行之刑，如主文所示，以示懲儆。
八、被告於100年1月11日為警查獲所扣得之如附表二編號一所示之白色微黃透明結晶及白色透明結晶，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，檢出含有第二級毒品成分，有同表該欄所示之鑑定書一份在卷可稽，而包裝該毒品用之包裝袋，係包裝該毒品而與該毒品難以析離，自應認屬查獲之毒品（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號三所示被告施用犯行項下沒收銷燬之。另附表二編號二至四所示之物，分別為被告所有供其於附表一編號三所示施用犯行所用，業據被告於警詢及偵訊中供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國100年10月31日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官崔玲琦法官白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁淑蘭中華民國100年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
┌──────────────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬───────────┬───────────┬───────────────────┤│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑及從刑│├──┼───────────┼───────────┼───────────────────┤│一│事實欄二、㈠之犯罪事實│施用第一級毒品，累犯。│處有期徒刑壹年。│├──┼───────────┼───────────┼───────────────────┤│二│事實欄二、㈡之犯罪事實│施用第一級毒品，累犯。│處有期徒刑壹年。│├──┼───────────┼───────────┼───────────────────┤│三│事實欄二、㈢之犯罪事實│施用第一級毒品，累犯。│處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號一所示│││││之第二級毒品甲基安非他命（含袋），沒收│││││銷毀之；扣案如附表二編號二至四所示之物│││││，均沒收。│└──┴───────────┴───────────┴───────────────────┘┌──────────────────────────────────────────────┐│附表二：被告於事實欄二、㈢所示之遭查獲時之扣案物品│├──┬──────────┬───┬────────────────────────────┤│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────┼───┼────────────────────────────┤│一│㈠名稱：│4袋│㈠鑑定文號：│││第二級毒品甲基安非││交通部民用航空局醫務中心100年02月10日航藥鑑字第100049│││他命。││7號毒品鑑定書。│││㈡外觀：││㈡鑑定結果：│││⒈白色微黃透明結晶││⒈白色微黃透明結晶1袋。實稱毛重0.9650公克（含1袋1標│││⒉白色透明結晶塊││籤），淨重0.7300公克，取樣0.0002公克，餘重0.7298公克│││││，檢出Methamphetamine成分。│││││⒉白色透明結晶3袋。實稱毛重1.3380公克（含3袋3標籤）│││││，淨重0.8730公克，取樣0.0002公克，餘重0.8728公克，檢│││││出Methamphetamine成分。│├──┼──────────┼───┼────────────────────────────┤│二│分裝袋│533只││├──┼──────────┼───┼────────────────────────────┤│三│吸食器│1組││├──┼──────────┼───┼────────────────────────────┤│四│分裝杓│1支││└──┴──────────┴───┴────────────────────────────┘