裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國101年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第10號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告范東柏指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2713號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第14353號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：范東柏曾犯施用毒品、竊盜等罪，經判處罪刑確定後，嗣獲裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於民國96年10月29日執行完畢，其明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，先向真實姓名、年籍不詳之成年人，以不詳價格販入不詳重量之海洛因及甲基安非他命後，以其持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，分別於下列所示之時間、地點，先後為販賣第一級毒品海洛因予 王淵銘 、販賣第二級毒品甲基安非他命予王淵銘、 江貴琦 、 蔡文義 等人，而獲取價差或量差為利潤：
⑴於99年10月21日中午12時12分許，范東柏以其持用之000000
0000號行動電話與王淵銘持用之0000000000號行動電話聯繫，雙方約定至臺中縣豐原市（現已改制為臺中市豐原區，下同）省立豐原高級商業職業學校側門對面萊爾富便利商店後面巷子碰面後，由范東柏販賣第一級毒品海洛因1包予王淵銘，得款新臺幣（下同）500元而完成交易。
⑵於99年11月26日下午13時52分許，王淵銘以其持用之000000
0000號行動電話與范東柏持用之0000000000號行動電話聯繫，雙方約定至臺中市○○區○○里○○路○段○○巷鐵路旁碰面後，由范東柏販賣第一級毒品海洛因1包予王淵銘，得款500元而完成交易。
⑶於99年11月26日晚上20時17分許，王淵銘以其持用之000000
0000號行動電話與范東柏持用之0000000000號行動電話聯繫，雙方約定至臺中市豐原區太平洋百貨公司停車場夜市碰面後，由范東柏販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王淵銘，得款1000元而完成交易。
⑷於99年11月27日晚上19時51分許，王淵銘以其持用之000000
0000號行動電話與范東柏持用之0000000000號行動電話聯繫，雙方約定至臺中市○○區○○路1段89巷3弄11號范東柏住處之巷子碰面後，由范東柏販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王淵銘，得款1000元而完成交易。
⑸於99年12月14日下午3、4時許，王淵銘在臺中市○○區○○
路1段89巷之路上與范東柏偶遇後，雙方至同巷3弄11號范東柏住處旁，由范東柏販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王淵銘，得款3200元而完成交易。
⑹於99年8月下旬某日，范東柏以其持用之行動電話與江貴琦
持用之0000000000號行動電話聯繫，雙方約定至臺中市豐原區垃圾場附近之7-11便利商店前路旁碰面後，由范東柏販賣第二級毒品甲基安非他命1包予江貴琦，得款1000元而完成交易。
⑺於上述99年8月下旬相隔數日後之某日，范東柏又以其持用
之行動電話與江貴琦持用之0000000000號行動電話聯繫，雙方約定至臺中市豐原區垃圾場附近之7-11便利商店前路旁碰面後，由范東柏販賣第二級毒品甲基安非他命1包予江貴琦，得款1000元而完成交易。
⑻於100年3月初某日晚上，蔡文義以公用電話與范東柏持用之
0000000000號行動電話聯繫，雙方約定至臺中市○○區○○路某公園碰面後，由范東柏販賣第二級毒品甲基安非他命1包予蔡文義，得款4500元而完成交易。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」此種「擬制同意」，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件。本案證人王淵銘、江貴琦、蔡文義於警詢時之證述，係屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據，惟本件檢察官、被告范東柏（下稱被告）及辯護人均不爭執其證據能力，本院復審酌前開證人陳述之取得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為適當，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人王淵銘、江貴琦、蔡文義於檢察官偵查中之證述，雖屬傳聞證據，然該等證人均經檢察官依法定程序命其具結，另被告及辯護人復均未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本案之證據。
三、認定犯罪事實所憑證據和理由：㈠訊據被告對於上開販賣第一級毒品海洛因予王淵銘及販賣第
二級毒品甲基安非他命予王淵銘、江貴琦、蔡文義之犯罪事實，於偵查及歷次審理時均坦承不諱，並經證人王淵銘、江貴琦、蔡文義於警詢、偵查中證述綦詳，且有被告所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與證人王淵銘、江貴琦、蔡文義所使用之行動電話通訊監察譯文可佐，復有臺中市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書在卷可稽。
㈡我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且
販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與證人王淵銘、江貴琦、蔡文義並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人王淵銘取得海洛因、提供證人王淵銘、江貴琦、蔡文義取得甲基安非他命施用之理，是被告販入之價格必較轉售出予彼等證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，且被告亦坦承販賣毒品意在藉此獲取較多之毒品施用，是被告有營利之意圖至明。則被告上開就販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之自白確與事實相符，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均可以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑的理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所公告列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有或販賣。核被告就犯罪事實欄⑴、⑵所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄⑶至⑻所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為嗣後販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈡被告前因犯施用毒品、竊盜等罪，經判處罪刑確定後，嗣獲
裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於96年10月29日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就上開犯罪事實欄所示販賣第一、二級毒品之犯罪事實，於偵查及審判中均已自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就上開所示之各罪，均依法減輕其刑，並均先加重後減輕之。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因的次數只有2次，交易對象僅有1人，且為500元之小額交易，其販賣海洛因之次數、對象、數量及獲取之利益顯與大毒梟不同，經上述減刑後，即使量處法定最低刑度仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，此部分各次犯罪情狀尚有可憫之處，爰就犯罪事實欄⑴、⑵部分均依刑法第59條規定，遞減輕其刑，並與上開累犯加重部分，先加重後遞減輕之。
㈣原審依上述事證，適用前述法條及毒品危害防制條例第19條
第1項，刑法第11條、第51條第5款之規定，並審酌被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取利益，而販賣海洛因、甲基安非他命，不但戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣之次數、所得、動機、目的及犯後均坦承犯行，深表悔意之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑9年10月；另說明被告各次販毒所得合計12700元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各次犯行所受之宣告刑後併予宣告沒收，且因未扣案，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之理由。又被告各次販賣毒品所持用之行動電話1支（含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各1張），因均經被告於另案入監服刑前丟棄而滅失，此據被告於本院審理時陳明在卷，自無庸宣告沒收。經核原審認事用法均無不合，其量刑及所定之執行刑亦屬妥適，檢察官雖以被告所為之數次犯行，宣告刑共計有期徒刑37年8月，原審之定執行刑對被告給予過度之刑罰折扣，無法反應販賣毒品之嚴重性而未能貫徹刑法量刑公平正義之理念，難認妥適為由上訴。惟刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
原審以被告坦承全部犯行，罪證明確，且本於其之責任為基礎，具體斟酌並詳細說明刑法第57條科刑之依據而分別為量定如附表所示之刑，業如前述，且被告所犯販賣第一級毒品2次，每次交易價格僅有500元，第二級毒品部分之交易價格亦僅1000元至4500元，販毒之對象僅3人，次數合計僅8次，販毒之價額、數量、所得均非鉅，犯罪情節尚屬輕微，所生危害亦不大；經核原審量刑及所定應執行刑均未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過輕之情，自難認有何不當之處，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。檢察官仍以上開業經原判決審酌之事項，上訴指摘原判決所定之執行刑不當，其上訴核無理由，應予駁回。
五、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國101年1月18日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國101年1月18日附表┌──┬───────┬────┬────────┬────────────┐│編號│犯罪事實│所得款項│所犯法條及罪名│宣告刑（含主刑及從刑）││││新臺幣│││├──┼───────┼────┼────────┼────────────┤│1│犯罪事實欄⑴│500元│毒品危害防制條例│范東柏販賣第一級毒品，累│││││第4條第1項販賣第│犯，處有期徒刑柒年捌月，│││││一級毒品罪│未扣案之販賣毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全部或一││││││部不能沒收，以其財產抵償││││││之。│├──┼───────┼────┼────────┼────────────┤│2│犯罪事實欄⑵│500元│毒品危害防制條例│范東柏販賣第一級毒品，累│││││第4條第1項販賣第│犯，處有期徒刑柒年捌月，│││││一級毒品罪│未扣案之販賣毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全部或一││││││部不能沒收，以其財產抵償││││││之。│├──┼───────┼────┼────────┼────────────┤│3│犯罪事實欄⑶│1000元│毒品危害防制條例│范東柏販賣第二級毒品，累│││││第4條第2項販賣第│犯，處有期徒刑參年捌月，│││││二級毒品罪│未扣案之販賣毒品所得新臺││││││幣壹仟元沒收，如全部或一││││││部不能沒收，以其財產抵償││││││之。│├──┼───────┼────┼────────┼────────────┤│4│犯罪事實欄⑷│1000元│毒品危害防制條例│范東柏販賣第二級毒品，累│││││第4條第2項販賣第│犯，處有期徒刑參年捌月，│││││二級毒品罪│未扣案之販賣毒品所得新臺││││││幣壹仟元沒收，如全部或一││││││部不能沒收，以其財產抵償││││││之。│├──┼───────┼────┼────────┼────────────┤│5│犯罪事實欄⑸│3200元│毒品危害防制條例│范東柏販賣第二級毒品，累│││││第4條第2項販賣第│犯，處有期徒刑參年拾月，│││││二級毒品罪│未扣案之販賣毒品所得新臺││││││幣參仟貳佰元沒收，如全部││││││或一部不能沒收，以其財產││││││抵償之。│├──┼───────┼────┼────────┼────────────┤│6│犯罪事實欄⑹│1000元│毒品危害防制條例│范東柏販賣第二級毒品，累│││││第4條第2項販賣第│犯，處有期徒刑參年捌月，│││││二級毒品罪│未扣案之販賣毒品所得新臺││││││幣壹仟元沒收，如全部或一││││││部不能沒收，以其財產抵償││││││之。│├──┼───────┼────┼────────┼────────────┤│7│犯罪事實欄⑺│1000元│毒品危害防制條例│范東柏販賣第二級毒品，累│││││第4條第2項販賣第│犯，處有期徒刑參年捌月，│││││二級毒品罪│未扣案之販賣毒品所得新臺││││││幣壹仟元沒收，如全部或一││││││部不能沒收，以其財產抵償││││││之。│├──┼───────┼────┼────────┼────────────┤│8│犯罪事實欄⑻│4500元│毒品危害防制條例│范東柏販賣第二級毒品，累│││││第4條第2項販賣第│犯，處有期徒刑參年拾月，│││││二級毒品罪│未扣案之販賣毒品所得新臺││││││幣肆仟伍佰元沒收，如全部││││││或一部不能沒收，以其財產││││││抵償之。│└──┴───────┴────┴────────┴────────────┘