裁判字號：最高法院92年台非字第64號刑事判決
裁判日期：民國92年01月24日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台非字第六四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國九十年十月九日第一審確定判決（九十年度訴字第九六六號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第八一六八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於主刑部分撤銷。
甲○○以電腦網路刊登足以媒介為性交易之訊息，處有期徒刑拾月。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者或應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，此有貴院三十一年上字第八十七號判例可供參照。查受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年（非常上訴書誤載為十年），或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之』。同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之。其期間即無從區分，因之，不論假釋出獄前所執行之期間，是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期五年以內之假釋期間，再犯有期徒刑之刑以上之罪者，即不應論以累犯。查被告於民國八十二年間因犯竊盜罪（非常上訴書漏載『罪』），經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年，緩刑五年確定，嗣被告於八十三年緩刑期間內又犯強盜罪，經同院判處有期徒刑五年確定，另犯竊盜罪（非常上訴書誤載為『犯』）經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑一年二月確定，上開二罪旋經裁定定其應執行刑為有期刑六年，其刑期自八十四年四月二十日至八十九年八月十八日止，八十九年八月十九日至九十二年二月十二日止，接續執行前開竊盜罪三年撤銷緩刑部分之刑期，因合併計算刑期，被告於八十七年九月三日假釋出獄，縮短刑期屆滿日為九十二年一月七日（假釋期間共有四年四月二十八日），其於假釋期間之九十年七月十五日再犯本件違反兒童及少年性交易防制條例（非常上訴書誤載為妨害風化）罪時，前開刑期尚未執行完畢，即與累犯之規定不符，乃原判決於審判期日未予詳查，遽依累犯規定加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋。故而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查本件原確定判決係以：「被告甲○○曾因盜匪等案件，經本院判處有期徒刑六年確定，於八十九年八月十八日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按」，說明被告於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。因而依牽連犯，從一重論處被告以電腦網路刊登足以媒介為性交易之訊息（累犯）罪刑確定。惟查被告甲○○於八十二年間曾因竊盜罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年，緩刑五年確定，嗣於緩刑期間之八十三年間又犯強盜罪，經同法院判有期徒刑五年確定，另又因竊盜罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑一年二月確定，嗣上開強盜、竊盜二罪經裁定應執行有期徒刑六年，其刑期自八十四年四月二十日起至八十九年八月十八日止，八十九年八月十九日至九十二年二月十二日止，則接續執行前開竊盜罪經撤銷緩刑之三年有期徒期部分，嗣因接續執行之二徒刑，合併計算假釋最低應執行之期間，被告於八十七年九月三日假釋出獄，縮短刑期假釋屆滿日為九十二年一月七日，有臺灣臺南地方法院檢察署九十一年十一月七日南檢玲丙８４執更○○○○○○字第○○○○○○○○○○號函影本、八十四年度執更乙字第○○○○號檢察官執行指揮書影本、九十一年度執更丙字第○○○號檢察官執行指揮書影本、臺灣彰化監獄九十一年二月二十一日彰監教字第○○○○○○○○○○號函影本、臺灣彰化監獄報請撤銷假釋報告書影本、假釋出監人交付保護管束名冊影本（以上均見本院卷）及臺灣臺南地方法院檢察署刑案查註紀錄表（見該署九十年度執字第四五五六號卷內）在卷可資佐證，被告於上開假釋期間內之九十年七月十四日至同年月十九日間，再牽連犯本件違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條及刑法第二百三十一條第一項妨害風化罪時，其接續執行之前開強盜、竊盜等罪刑，尚未執行完畢，自不能以累犯論。乃原判決未審及此，竟以被告前犯強盜、竊盜等罪所定應執行之有期徒刑六年，已於八十九年八月十八日執行完畢，被告五年以內再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，而依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於主刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示。至於原判決關於沒收從刑部分，尚無違誤，非常上訴意旨亦未指及，此部分仍予維持，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、兒童及少年性交易防制條例第二十九條、刑法第十一條前段、第二百三十一條第一項、第五十五條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月二十九日
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