臺灣高雄地方法院105年度訴字第570號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第570號刑事判決

裁判日期：民國105年09月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第570號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告宋孟軒指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第14124號），本院判決如下：
主文宋孟軒販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之，扣案如附表一編號2至6、附表二編號3所示之物均沒收。
事實
一、宋孟軒明知甲基安非他命及愷他命、氯甲基卡西酮、 芬納西泮 、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品，非經許可不得販賣，亦不得非法持有第二級毒品及純質淨重20公克以上之第三級毒品，竟意圖營利，而基於販賣第二、三級毒品之犯意，經以附表二編號3所示之行動電話聯繫後，於民國105年5月26日夜間1時許，在高雄市小港區小港公園內，向不詳真實姓名、年籍，綽號「 老湯 」之成年男子，購入附表一編號1所示甲基安非他命1包、附表一編號2至6所示含第三級毒品之咖啡包64包（其所含第三級毒品成分各詳如附表一編號2至6所示，起訴書未敘及愷他命以外之第三級毒品成分，業經檢察官當庭更正；下稱愷他命咖啡包），欲以甲基安非他命1包新臺幣（下同）25000元、愷他命咖啡包每包500元之價格賣出。宋孟軒以附表二編號3所示之行動電話使用「WeChat」應用軟體與 張碩文 （其涉嫌幫助販賣部分，由檢察官另行偵辦）聯繫，由張碩文協助聯繫買家後，與張碩文相約於105年5月29日見面，惟張碩文因另案為警於同日晚間11時40分許在高雄市○○區○○路0段00號林園汽車旅館逮捕，宋孟軒與不知情之友人 張育維 （其涉嫌違反毒品危害防制條例部分，業經檢察官另為不起訴處分）先後抵達該汽車旅館後，警方於105年5月30日夜間0時8分許在張育維所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上扣得附表一所示宋孟軒欲出售之甲基安非他命1包、愷他命咖啡包64包，及附表二所示宋孟軒為供己施用之愷他命1包、張育維所有之愷他命3包及K盤2組等物，另於宋孟軒、張碩文、張育維身上分別扣得如附表二編號3至5所示之行動電話，宋孟軒販賣第二、三級毒品犯行因而未得逞。宋孟軒於偵查、審判中均自白上開犯行。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之審查按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（院卷第49頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實之依據
㈠訊據被告宋孟軒於偵查及審判中均對於上述犯罪事實坦承不諱（警卷第3至12頁，偵卷第12至13頁、第53至54頁，院卷第9、28、49、54頁），核與證人張育維（警卷第16至22頁，偵卷第14頁）、張碩文（警卷第25至29頁，偵卷第30、31頁）之證述相符，另有WeChat對話截圖（警卷第58至68頁）可資佐證。而被告確有於上開時、地經扣得如附表一所示之物，該等扣案物經鑑定，分屬第二級毒品甲基安非他命及含有第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮、芬納西泮、硝甲西泮或3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之咖啡包各節，亦有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄（警卷第31至33頁、第38至40頁）、扣押物品目錄表（警卷34至35頁、第41頁）、扣案如附表一所示之物、現場及扣案物照片（警卷第43至57頁）、高雄市立凱旋醫院105年7月7日高市凱醫驗字第00
000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（院卷第44頁）、內政部警政署刑事警察局105年8月1日刑鑑字第1050060629號鑑定書（院卷第45、46頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予信實。
㈡販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。本件被告已自承：扣案之愷他命咖啡包、甲基安非他命及愷他命是案發前
2、3天，以2萬元跟「老湯」購買，我心裡面打算以愷他命咖啡包1包500元、甲基安非他命25000元之價格向人推銷（偵卷第53頁反面），可見被告擬出售甲基安非他命及愷他命咖啡包之價格高出原購入價甚多，由是益徵被告主觀上確有營利之意圖。
㈢綜上所述，被告意圖營利購入甲基安非他命、愷他命咖啡包，惟尚未完成交易即遭查獲，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪
㈠按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第34
5條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。
查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，愷他命、氯甲基卡西酮、芬納西泮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮則均為同項第3款所規定之第三級毒品，被告雖為販賣而購入甲基安非他命及愷他命咖啡包64包，然尚未將之移轉交付於買受人，而僅止於未遂之階段，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，及同條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命並持有第三級毒品純質淨重20公克以上（該等愷他命咖啡包內氯甲基卡西酮之純質淨重即約有23.05公克，是其第三級毒品之總純質淨重已在20公克以上），其持有毒品之低度行為均應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以販賣第二級毒品罪。
㈡被告著手於販賣毒品之行為，而未實際販出，尚未實際造成毒品之流通，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2項後段規定減輕其刑。
㈢又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。查被告於偵審程序就本案販賣毒品之事實均坦認不諱，此有被告前開警詢、偵訊、本院審判之供述在卷可參，符合前開規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
四、科刑及沒收
㈠爰審酌甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，而愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等雖為第三級毒品，然本件愷他命咖啡包中所佔成分最多之氯甲基卡西酮具成癮性，有中風、心臟病發作、心律不整、幻覺，甚至猝死副作用，其餘之愷他命、硝甲西泮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮亦各有戕害施用者身心健康之害，尤於以咖啡包之型態包裝時，不但更便於流通、使檢警不易查緝，更會減少施用者之戒心，使該等毒品於年輕族群中快速氾濫，嚴重影響施用者之身心，並間接影響社會治安，被告正值青年，有謀生能力，竟企圖以販賣毒品方式牟取暴利，購入如附表一所示之第二、三級毒品並著手於販賣之行為，其行為自有不當，並考量被告犯後於偵審中均坦承犯行，態度良好，被告購入之毒品尚未實際販出而流通，且被告於犯罪時甫滿18歲，思慮不若成年人周全，並考量被告國中畢業之智識程度，未婚，之前在洗車廠工作之生活狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第18條、第19條及刑法關於沒收之規定雖經修正，然104年12月30日修正、105年7月
1日施行之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是此部分即無庸為新舊法之比較，合先敘明。查附表一編號1之物，係本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；附表一編號2至6之物，均含有第三級毒品成分，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至各包裝毒品之包裝袋，因其上之毒品均已沾附而難以分離，亦無析離之實益與必要，故應視為毒品，依同規定，併為沒收之諭知；鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。附表二編號3之物，係被告所有供聯繫買賣毒品事宜之工具，此經被告自承在卷（院卷第54頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。其餘扣案物，經審酌應無沒收之必要（理由詳如附表備註欄所載），爰不為沒收之諭知，另此說明。
五、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告基於販賣毒品以營利之犯意，於105年
5月26日，在高雄市小港區小港公園內，除向不詳真實姓名、年籍綽號「老湯」之成年男子購入如附表一所示之毒品外，另同時購入如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命1包，而認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。訊據被告固不否認其有購買如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命，惟堅決否認有著手販賣該 包愷 他命之犯行，辯稱：向「老湯」購入愷他命1小包是我自己要施用等語。查被告確有持有如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命1包，此經認定如前，然該包愷他命之驗前淨重僅有0.16公克之微，與其欲販賣之第二級毒品甲基安非他命重達36.794公克，及欲販賣之愷他命咖啡包多達64包之多等情顯然有別，且未摻有咖啡因，而與被告其他欲供販賣之第三級毒品均係咖啡包之包裝方式迥異，已難認附表二編號1之愷他命亦係供販賣之物；而被告確有施用愷他命之情形，此有高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（警卷第10
7頁）、台灣檢驗科技股份有公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（偵卷第49頁）在卷可查，是被告辯稱該愷他命係供其自己施用，尚非不能採信，而施用第三級毒品愷他命並不構成犯罪，自難以刑責相繩。此外，卷內亦無其他證據足認被告確有著手販賣該包愷他命之事實，揆諸前開規定，本應就此為無罪之判決，惟此部分如成立犯罪，與前開論罪部分應有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第55條、第25條第2項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許紘彬到庭執行職務。
中華民國105年9月22日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官賴建旭法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年9月22日
書記官林勁丞附錄：論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─────┬────────────┬─────────┐│編│名稱│數量暨檢驗結果│備註││號││││├─┼─────┼────────────┼─────────┤│1│第二級毒品│1包（驗前淨重36.794公克│屬查獲之第二級毒品│││甲基安非他│，驗餘淨重36.783公克，含│，應依毒品危害防制│││命│包裝袋1只）│條例第18條第1項規│││││定沒收。│├─┼─────┼────────────┼─────────┤│2│第三級毒品│37包（驗前總淨重約258.43│屬第三級毒品，係違│││氯甲基卡西│公克，含白/紫色上有「TR│禁物，併同其包裝袋│││酮、愷他命│」字樣之包裝袋37只）（氯│，均應依刑法第38條│││、芬納西泮│甲基卡西酮之純質淨重約│第1項規定沒收。│││（另有非毒│15.5公克）││││品成分咖啡│││││因）│││├─┼─────┼────────────┼─────────┤│3│第三級毒品│2包（驗前總淨重約6.27公│同上│││氯甲基卡西│克，含粉紅色包裝袋2只）││││酮、硝甲西│（氯甲基卡西酮之純質淨重││││泮、芬納西│約0.75公克）││││泮（另有非│││││毒品成分咖│││││啡因）│││├─┼─────┼────────────┼─────────┤│4│第三級毒品│13包（驗前總淨重約56.78│同上│││氯甲基卡西│公克，含白/紫色上有「QU││││酮、愷他命│EEN」字樣包裝袋13只）（││││、硝甲西泮│氯甲基卡西酮之純質淨重約││││（另有非毒│3.4公克）││││品成分咖啡│││││因）│││├─┼─────┼────────────┼─────────┤│5│第三級毒品│11包（驗前總淨重28.38公│同上│││氯甲基卡西│克，含白/金色上有「AP」││││酮（另有非│字樣包裝袋11只）（氯甲基││││毒品成分咖│卡西酮之純質淨重約3.4公││││啡因）│克）││├─┼─────┼────────────┼─────────┤│6│第三級毒品│1包（驗前淨重9.92公克，│同上│││3,4-亞甲基│含包裝袋1只）││││雙氧-N-乙│││││基卡西酮、│││││硝甲西泮（│││││另有非毒品│││││成分咖啡因│││││、5-MeO-Mi│││││PT）│││└─┴─────┴────────────┴─────────┘附表二┌─┬─────┬────────────┬─────────┐│編│名稱│數量暨檢驗結果│││號││││├─┼─────┼────────────┼─────────┤│1│第三級毒品│1包（驗前淨重0.16公克，│係被告欲供己施用之│││愷他命│驗餘淨重0.15公克，含包裝│第三級毒品，雖屬違││││袋1只）│禁物，惟與本案無涉│││││，爰不予沒收。│├─┼─────┼────────────┼─────────┤│2│K盤（含刮│2組│張育維所有之物，與│││片）││被告販賣第二、三級│││││毒品未遂犯行無關，│││││爰不為沒收之諭知。│├─┼─────┼────────────┼─────────┤│3│HTC廠牌行│1具│為被告所有供犯罪所│││動電話（IM││用之物，應依毒品危│││EI碼：3521││害防制條例第19條第│││0000000000││1項規定沒收。│││3，搭配門│││││號00000000│││││25號SIM卡│││││1張使用）│││├─┼─────┼────────────┼─────────┤│4│APPLE牌行│1具│張育維所使用，經查│││動電話（IM││無證據認係違禁物、│││EI碼：3533││供被告犯罪所用之物│││0000000000││或其他應沒收之物，│││7）││爰不予以宣告沒收。│├─┼─────┼────────────┼─────────┤│5│三星牌行動│1具│張碩文所使用，經查│││電話（IMEI││無證據認係違禁物、│││碼：352315││供被告犯罪所用之物│││000000000││或其他應沒收之物，│││）││爰不予宣告沒收。│├─┼─────┼────────────┼─────────┤│6│第三級毒品│3包（驗前淨重分別為0.63│係張碩文所有，與被│││愷他命│7公克、0.788公克、0.61│告販賣第二、三級毒││││2公克，驗餘淨重分別為0.│品犯行無關，爰不宣││││619公克、0.778公克、0.│告沒收。││││602公克，含包裝袋3只）││└─┴─────┴────────────┴─────────┘