裁判字號：最高行政法院94年裁字第2033號裁定
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：身心障礙者保護法
最高行政法院裁定
94年度裁字第02033號上訴人甲○○訴訟代理人 許文彬 律師被上訴人臺北市政府勞工局代表人乙○○上列當事人間因身心障礙者保護法事件，上訴人不服中華民國93年3月19日臺北高等行政法院92年度簡字第847號判決，提起上訴。本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言，如對於行政命令是否牴觸法律所為之判斷，或就同類事件所表示之法律見解與其他高等行政法院或本院所表示之見解互相牴觸，有由本院統一法律上意見或確認其意見之必要情形屬之。
二、本件台北市政府警察局中正第一分局於民國（下同）92年4月4日18時30分臨檢台北市○○區○○街1段29號「華夏理髮店」，查獲該店負責人即上訴人涉嫌僱用明眼女子 楊春花 及 鍾美日 2人，於營業場所內分別為男客 胥傳鑫 及 邱鴻 從事按摩服務；嗣以92年4月8日北市警中正一分行字第09261062000號函送相關資料予原處分機關處理。原處分機關認上訴人違反身心障礙者保護法第37條第1項規定，依同法第65條規定，以92年4月15日北市社三字第09233147501號違反身心障礙者保護法案件處分書，處負責人即上訴人罰鍰新台幣（下同）4萬元。上訴人不服，遂循序提起本件行政訴訟。其上訴意旨略以：（一）原判決一方面採用按摩業管理規則第5條規定，認為只限於領有身心障礙手冊之視覺障礙者，才可從事按摩工作，另一方面卻又論述有關病理按摩、美容中心等行業，只要其招牌已標明指壓等涉及按摩之行為者，就不算違反身心障礙者保護法。其所載理由前後自相矛盾，乃當然違背法令。況且，倘如原判決所認定，美容中心等行業，掛有招牌標明指壓等涉及按摩之行為者，就不算違反身心障礙者保護法，則依「舉重以明輕」之法理，本件上訴人所服務的美容院並無標明按摩、指壓之招牌，自然更沒有違法的問題。（二）按身心障礙者保護法第37條第1項固規定：非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。惟依通常之理解，所謂「按摩業」當係指一種以按摩工作維生的職業。參以最高法院歷來判例對於刑法上所謂「業務」一詞之解釋，係指「以反覆同種類之行為為目的之社會活動」。由此可知，倘係偶一為之，並非以之為一種謀生職業者，並不符合所謂「從事某業」之構成要件。本件情形，上訴人甲○○雇用楊春花、鍾美日僅是在為客人理髮之際，順便予以捏肩、敲背而已，其所從事者仍是「理髮業」，而非「按摩業」，故其行為並不符合身心障礙者保護法第37條第1項所謂「從事按摩業」之構成要件。原判決對此並未交代理由，何以認定楊春花、鍾美日的捏肩、敲背行為就是「以按摩為業」，而違反身心障礙者保護法，顯有「不備理由」之當然違背法令情形。（三）從立法論的角度來看，中華民國憲法第7條「階級平等」、第15條「工作權保障」等規定，係在維護人民工作權之平等性。目前社會情況，全國理髮業者人數達20餘萬人，視障而得有按摩許可者不過2千餘人，此為公眾週知之事實。為「2千餘人」而限制「20餘萬人」之工作權，顯然不符「比例原則」及「平等原則」，足見身心障礙者保護法第37條第1項之規定顯然是違憲的。為此請召開言詞辯論，廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
三、本院按：為維護身心障礙者之合法權益及生活，保障其公平參與社會生活之機會，結合政府及民間資源，規劃並推行各項扶助及福利措施，乃有身心障礙者保護法之制定，而其中第37條第1項「非本法所稱視覺障礙者不得從事按摩業」之規定，更係為增進公共利益、保障身心障礙者之合法權益及實現真正之平等所必要，既與憲法第23條規定之精神相符，更無違反憲法關於人民工作權保障及階級平等之原則。原判決認上訴人雇用楊春花、鍾美日從事理髮兼為客人從事按摩，係屬健康人從事一般疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的之按摩，被上訴人以其違反身心障礙者保護法第37條第1項規定，依同法第65條規定，科處罰鍰，訴願決定予以維持，均無不合。因而維持原處分及訴願決定，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法並無違背。至上訴意旨斤斤以美容業者之兼營按摩不違反身心障礙者保護法之規定指摘原判決認定理由不當，經核，上訴人所爭執之事項無非原審法院證據取捨之事實認定，依首揭說明，上訴意旨核無所涉及之法律見解，具有原則性之重要情事，上訴人提起上訴，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。又本件法律關係已臻明確，上訴人請求行言詞辯論，核無必要，併予敍明。
四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年9月29日
第三庭審判長法官徐樹海
法官吳錦龍法官黃合文法官林茂權法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國94年9月30日
書記官郭育玎